文/北京市集佳律師事務所 秦麗麗
電影《聞香識女人》的男主退役中校弗蘭克斯雷德在一次意外事故中不幸雙目失明，長時間的失明使得中校的嗅覺和聽覺變得十分靈敏，他可以憑著女人的體香，說出香水的牌子，還能描繪出對方的外形，甚至頭發、眼睛及嘴唇等細節。這說明氣味可以直接喚醒人們對品牌的情感和記憶。人類對于氣味的感知是經過中樞神經系統的復雜過程，氣味可以喚起遙遠的回憶，引起心理和生理反應。氣味能喚起情緒，通過氣味喚起的回憶，常常比視覺或聽覺喚起的回憶，更具有情緒化傾向。氣味會轉化為人們對于狀態的體驗，氣味會影響人們對人際關系、地點、食物或產品產生出喜好或嫌棄的感受。可見，氣味可能影響人們的行為和情緒，很多商家也通過氣味去營銷其產品，以期吸引更多消費者。
中國商標法第八條規定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。該條是開放性規定，用一個“等”字為氣味商標留下了想象空間。中國知識產權局尚不接受氣味作為商標進行申請。氣味在一些其他國家被允許申請注冊為商標，比如，在美國、英國、加拿大、德國、法國、西班牙、韓國、日本、新加坡、俄羅斯、印度可以申請注冊氣味商標。筆者以美國、歐盟、英國、澳大利亞為例，探析氣味商標的審查要點和審查難度，以期為申請人和商標從業者提供參考。
美國
雖然美國允許將氣味申請為商標，但已經獲得注冊的氣味商標數量不多。第一件美國氣味商標“雞蛋花香味的繡花線”（a plumeria blossom-scented embroidery thread）是在1990年獲準注冊的。加利福尼亞公司OSEWEZ的氣味商標經過駁回復審后首次獲得注冊（該商標已經失效）。時至今日，美國僅有10件左右氣味商標獲得注冊，氣味商標注冊的難度可見一斑。筆者列舉美國氣味商標的注冊情況如下：
1、"FLOWERY MUSK SCENT" （鮮花香味面罩香氣）
注冊號：4618936
Verizon計劃將這種注冊商標的香味推廣到其線下旗艦店。根據申請書的記載，此香味有助于將這些地點與“日益擁擠的其他通信和消費電子產品零售商”區分開來。該氣味商標于2014年10月7日成為正式獲準注冊，該商標目前已經失效。
2、BUBBLE GUM SCENT FOR SANDALS （果凍涼鞋泡泡糖香味）
2015年6月，巴西Grendene鞋子公司成功注冊了其泡泡糖味果凍涼鞋商標。其申請附上了涼鞋的圖片作為證據。
注冊號：4754435
3、PI?A COLADA SCENT TO COAT UKULELES（椰林飄香的尤克里里）
注冊號：4144511
該公司將一種尤克里里琴型號所用的椰林飄香氣味成功申請為商標。但在實際使用過程中卻面臨產品本身的問題。運往海外的尤克里里琴在運輸過程中失去了氣味……所以當海外客戶彈奏時，它們聞起來就只是尤克里里琴的味道了。目前該商標注冊已失效。
4、THE COCONUT SMELL THAT FILLS FLIP FLOP STORES （椰子味鞋）
注冊號：4113191
鞋類連鎖店 Flip Flop Shops 在線下店鋪中使用的椰子香味已獲得商標注冊。注冊人申請時提交了大量新聞報道，聲稱這種香味是他們品牌的重要識別部分。其中一個例子寫道，“從 15 英尺外走近，椰子防曬油的香味和充滿能量的音樂開始刺激感官，讓潛在顧客興奮不已。”
5、ROSE-SCENTED MARKETING PRODUCTS （玫瑰味市場營銷物料）
注冊號：3849102
申請人是保加利亞人，成功注冊了玫瑰香味營銷物料的商標權：“這種氣味可以滲透到諸如手巾或肥皂之類的促銷品中，也可以將香葉醇應用于產品的包裝或廣告物料中，這些商品可能沒有氣味，也可能有自己獨特的氣味。”申請人提交了裝在珠寶店廣告里的玫瑰香味濕巾。
6、"MINTY" PAIN-RELIEF PATCHES（薄荷味止痛藥膏）
注冊號：3589348
日本久光制藥株式會社為其止痛貼的“薄荷”香味注冊了商標，這種氣味是由“高濃度水楊酸甲酯（10wt%）和薄荷醇（3wt%）混合而成”的。
7、STRAWBERRY TOOTHBRUSHES （草莓味牙刷）
注冊號：3332910
申請書中將這些產品列為“浸透草莓香味的牙刷”，該商標于2007年正式獲得注冊。
由于注冊人未提交有效的使用聲明，該商標已被撤銷。
8，9，10. STRAWBERRY, CHERRY, AND GRAPE LUBRICANTS FOR COMBUSTION ENGINES（草莓、櫻桃和葡萄味內燃機潤滑劑）
注冊號：2568512，2596156，2463044
曼哈頓石油公司以“燃油香精”為特色營銷其潤滑劑，聲稱這些潤滑劑會使汽車尾氣散發出芳香。在將近20種潤滑劑中，有三種氣味被注冊為商標，分別是“超級草莓”、“櫻桃炸彈”和“美妙葡萄”。這些申請于1995年首次提交，是至今仍在使用的最古老的氣味商標。
11、Hasbro’s scent mark（孩之寶氣味商標）
注冊號：5467089
孩之寶（Hasbro,Inc.）于2017年將培樂多彩泥特有的氣味申請氣味商標，并獲注冊。這股復雜的氣味被描述為“一種甜味、略帶麝香味及香草味的混合，同時帶有略帶櫻桃味，以及咸味小麥面團的自然氣味。”（The mark is a scent of a sweet, slightly musky, vanilla fragrance, with slight overtones of cherry, combined with the smell of a salted, wheat-based dough.）
美國是至今氣味商標獲得注冊最多的國家。在審查過程中，美國《商標檢驗程序手冊》總結了氣味商標的審查標準：
1、氣味必須不具有功能性；
2、申請氣味商標不需要提供商標圖樣，但必須提供對該商標的詳細描述；
3、必須證明該氣味具有識別商品或商標服務來源的功能；
4、必須提供氣味樣品供審查人員聞嗅。
申請人需要證明獨特的香味并不屬于產品原本的實際功能，而是消費者識別和區分品牌的標識。這就意味著味道作為商品實際功能的產品，如香水、花露水、空氣清新劑等產品，其獨特味道并不能滿足商標申請的基本要件。申請人需要提交樣本給審查員去聞嗅，然而每個人對味道的感知會存在一定的差異，一旦審查員個人的鼻子出問題了，需要其主管去聞。這些實際困難阻卻了權利人對氣味商標的的申請熱情。
歐盟
2002年歐盟確立了氣味商標注冊的條件：
1、商標必須能以圖文形式呈現（must be represented graphically）；
2、該種呈現必須清楚、明確、完整、方便取得、易于理解、持久、客觀（clear, precise, self-contained, easily accessible, intelligible, durable, and objective）；
3、商標的描述不能簡單地以化學配方、文字描述或者氣味樣本的方式呈現。
這是因為，一般人難以直接通過化學配方來認知氣味，而氣味樣本也不持久，因此都無法作為商標的呈現方式。文字描述的要求要符合清楚、明確、客觀、易于理解等標準，若不符合此標準，將會被駁回。
2015年歐盟將圖文形式呈現的標準放寬到以一般技術呈現。由于氣味很難以圖形或文字描述，且必須能夠無歧義地被感知，這是一項挑戰。歐盟還沒有氣味商標被核準。
澳大利亞
澳大利亞申請氣味商標也須附上該氣味的圖文表示。但與歐盟不同的是，澳大利亞允許以文字描述的方式呈現氣味商標。
澳大利亞對于氣味商標圖文表示的審查標準如下：
1、圖文表示要盡可能明確，留給人想象的空間越多，該商標的明確性越低，該氣味商標越難以被識別；
2、圖文表示必須使消費者易于理解，不能僅羅列技術分析數據，如紅外線光譜分析結果、分子蒸餾結果、電子氣味檢測結果等；
3、申請時不必附上氣體樣本，但樣本有可能在審查階段用到；
4、氣體商標等描述必須精準，包括何種氣味、應用于何種商品，以方便確定商標注冊的保護范圍。
以下三種氣味類型不能作為商標核準注冊：
?商品本身自然氣味
商品本身散發出來的原料氣味，如原木、草藥、香精、咖啡、咖喱等，不具備識別商品來源的功能。
?美化用氣味
美化用氣味主要是為了掩蓋商品本身氣味，優化味覺體驗等，如帶香氣的洗衣液。該氣味的功能主要是為了美化氣味，并不具備識別商品來源的能力。
?行業常用氣味
該氣味是指被廣泛應用于同類商品中的氣味，如植物香型洗發露、松木香型消毒液等，缺乏應有的顯著性，不能作為商標使用。
澳大利亞僅有一件氣味商標核準注冊，即桉樹香味高爾夫球球座（eucalyptus-scented golf tee）。
英國
與歐盟相似，英國要求氣味商標必須以圖文表示，且表示必須清晰、準確和持久。氣味必須具有顯著性并能夠被感知為商標。英國僅有兩件氣味商標，均是1994年申請成功的，分別是苦啤酒味的飛鏢羽毛（dart feathers that smell like bitter beer）和具有玫瑰香氣的公路汽車輪胎（a floral fragrance/scent reminiscent of roses as applied to tyres）。
另外，加拿大、韓國、日本、巴西、新加坡和印度等國也可以申請氣味商標。總結上述國家的審查標準，可以歸納出氣味商標的審查要點：
首先，氣味商標須具有顯著性，不能僅具有功能性，也不能是行業通用氣味。本身氣味、美化氣味是商品實現自身功能或者提升使用體驗所需要的氣味，不能起到區分商品和服務來源的作用，缺乏作為商標所必須有的顯著性，不能作為商標使用。
其次，氣味商標在申請審查過程中要求申請材料和氣味樣本具有精準的可視性、可描述性。由于氣味商標的樣本本身不具有持久性的特點，需要通過可視化、圖文、文字等方式準確生動地呈現出來。
縱觀全球各國商標法，氣味商標申請和審查有一定的實際困難。申請階段尚且如此困難，權利行使將會遇到更多挑戰。筆者希望隨著科技的進步，能夠發現可以將氣味商標的樣本永久固定住的載體，這將大大推進氣味商標的注冊進程，進而使得氣味商標在非傳統商標中占有一席之地。