文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 楊國(guó)英

　　摘要：近年來(lái)短視頻規(guī)模不斷擴(kuò)大，侵權(quán)問(wèn)題也逐漸凸顯，法律對(duì)于短視頻著作權(quán)的保護(hù)也正處于實(shí)踐探索期。“抖音短視頻”訴“伙拍小視頻”案作為北京互聯(lián)網(wǎng)法院受理的第一案引起了各方的廣泛關(guān)注，為短視頻著作權(quán)問(wèn)題提供了參考和借鑒。通過(guò)對(duì)該案三大爭(zhēng)議焦點(diǎn)的分析，可以明確短視頻的作品屬性，確認(rèn)其著作權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性，少數(shù)錄像制品則可以通過(guò)鄰接權(quán)保護(hù)。此外，對(duì)短視頻侵權(quán)問(wèn)題的三種抗辯理由尤其是合理使用的規(guī)定進(jìn)行梳理，確認(rèn)在個(gè)案判定中應(yīng)當(dāng)考量的因素。并對(duì)“避風(fēng)港原則”進(jìn)行討論，明確平臺(tái)的注意義務(wù)和責(zé)任承擔(dān)，進(jìn)而在最后得出通過(guò)加強(qiáng)平臺(tái)主動(dòng)治理、訴前禁令、反通知規(guī)則等來(lái)完善對(duì)短視頻保護(hù)的建議。

　　關(guān)鍵詞：短視頻 獨(dú)創(chuàng)性 平臺(tái)責(zé)任

　　一、基本案情

　　北京微播視界科技有限公司（簡(jiǎn)稱(chēng)微播視界公司）是抖音平臺(tái)的運(yùn)營(yíng)者。百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司、百度網(wǎng)訊科技有限公司（合稱(chēng)百度公司）是伙拍平臺(tái)的運(yùn)營(yíng)者。2018年5月12日，抖音平臺(tái)的加V用戶“黑臉V”使用給定素材，獨(dú)立創(chuàng)作并在抖音平臺(tái)上發(fā)布“5.12，我想對(duì)你說(shuō)”短視頻（簡(jiǎn)稱(chēng)“我想對(duì)你說(shuō)”短視頻）。該短視頻是在13秒的時(shí)長(zhǎng)內(nèi)，通過(guò)設(shè)計(jì)、編排、剪輯、表演等手法綜合形成的短視頻作品。經(jīng)“黑臉V”授權(quán)，微播視界公司對(duì)“我想對(duì)你說(shuō)”短視頻在全球范圍內(nèi)享有獨(dú)家排他的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)及獨(dú)家維權(quán)的權(quán)利。伙拍小視頻在手機(jī)軟件上傳播了“我想對(duì)你說(shuō)”短視頻，該短視頻播放頁(yè)面上未顯示有抖音和用戶ID號(hào)水印。微播視界公司以“我想對(duì)你說(shuō)”短視頻構(gòu)成以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，且百度公司上述傳播和消除水印的行為侵犯了微播視界公司的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)為由提起訴訟，要求停止侵權(quán)并賠償經(jīng)濟(jì)損失100萬(wàn)元。

　　二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)及法院觀點(diǎn)

　　本案中法院認(rèn)定的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要有三個(gè)：第一，原告微播視界公司、被告百度在線公司是否為本案適格的主體；第二，涉案“我想對(duì)你說(shuō)”短視頻是否構(gòu)成類(lèi)電作品；第三，兩個(gè)被告對(duì)“我想對(duì)你說(shuō)”短視頻的傳播行為是否構(gòu)成侵權(quán)、是否承擔(dān)責(zé)任。

　　關(guān)于第一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，法院認(rèn)為，原告經(jīng)過(guò)謝某即抖音用戶“黑臉V”授權(quán)，取得了“我想對(duì)你說(shuō)”短視頻的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利。雖然注冊(cè)“黑臉V”賬號(hào)時(shí)使用的手機(jī)號(hào)碼的機(jī)主是雷某，但原告有證據(jù)證明謝某為“我想對(duì)你說(shuō)”短視頻的制作者，且現(xiàn)實(shí)生活中“人機(jī)分離”的情況是客觀存在的，在被告沒(méi)有相反證據(jù)否定的情況下，原告是本案適格主體。另外，為保護(hù)公眾對(duì)于伙拍小視頻登記經(jīng)營(yíng)者的信賴，且合同具有相對(duì)性，被告百度在線公司也是本案適格主體。

　　關(guān)于第二個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定，著作權(quán)法所稱(chēng)作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。該法第四條規(guī)定，電影作品和以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無(wú)伴音的畫(huà)面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品。本案中，“我想對(duì)你說(shuō)”短視頻符合作品的形式要件，關(guān)鍵在于對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性方面的判定。《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十五條規(guī)定，由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達(dá)系獨(dú)立完成并且有創(chuàng)作性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定作者各自享有獨(dú)立著作權(quán)。根據(jù)上述規(guī)定，作品具有獨(dú)創(chuàng)性，應(yīng)當(dāng)具備兩個(gè)要件：1、由作者獨(dú)立完成2、具備“創(chuàng)作性”。

　　關(guān)于第一個(gè)要件，法院認(rèn)為根據(jù)相關(guān)圖片和證據(jù)，足以證明“我想對(duì)你說(shuō)”短視頻由制作者獨(dú)立創(chuàng)作完成。重點(diǎn)在于對(duì)第二個(gè)要件的認(rèn)定，只要能體現(xiàn)出制作者的個(gè)性化表達(dá)，即可認(rèn)定該短視頻有創(chuàng)作性。法院認(rèn)為主要有三點(diǎn)考量因素：第一，視頻的長(zhǎng)短與創(chuàng)作性的判定沒(méi)有必然聯(lián)系。第二，雖然涉案短視頻是在已有素材的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)作，但其編排、選擇及呈現(xiàn)給觀眾的效果與其他用戶的短視頻完全不同，體現(xiàn)了制作者的個(gè)性化表達(dá)。第三，“我想對(duì)你說(shuō)”短視頻喚起觀眾的共鳴，該短視頻帶給觀眾的精神享受亦是該短視頻具有創(chuàng)作性的具體體現(xiàn)。綜上，“我想對(duì)你說(shuō)”短視頻具備著作權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性要求，構(gòu)成類(lèi)電作品。

　　關(guān)于第三個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，法院認(rèn)為，第一，被告僅是信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者，不構(gòu)成直接侵權(quán)。在提供伙拍小視頻手機(jī)軟件服務(wù)時(shí)，被告對(duì)外公示了其用戶協(xié)議，該協(xié)議顯示伙拍小視頻手機(jī)軟件具有供用戶發(fā)布信息的功能，并對(duì)用戶上傳內(nèi)容不得侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了告知，公布了聯(lián)系方式，且其提交的后臺(tái)記錄載明被控侵權(quán)短視頻上傳者的用戶名、注冊(cè)IP地址、注冊(cè)時(shí)間、上傳IP地址、上傳時(shí)間以及聯(lián)系方式等信息，因此可以認(rèn)定被控侵權(quán)短視頻系案外人上傳。第二，因水印并非著作權(quán)法意義上的技術(shù)措施，消除水印的行為人亦非被告，因此原告關(guān)于被告因破壞技術(shù)措施進(jìn)而侵害其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主張不能成立。第三，作為信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者，被告是否承擔(dān)責(zé)任的關(guān)鍵在于是否履行了“通知-刪除”義務(wù)。

　　本案中被告在收到有效投訴后，在合理期限內(nèi)刪除了被控侵權(quán)短視頻。現(xiàn)有證據(jù)無(wú)法證明被告存在明知或應(yīng)知的主觀過(guò)錯(cuò)，符合“避風(fēng)港”的要件。因此被告作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不構(gòu)成侵權(quán)，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。此外，法院強(qiáng)調(diào)，作為平臺(tái)服務(wù)的提供者，僅依賴避風(fēng)港原則是不夠的，被告有責(zé)任通過(guò)更加積極有效的管理履行平臺(tái)義務(wù)。

　　三、涉案相關(guān)問(wèn)題探討

　　（一）短視頻是否屬于作品

　　上述案件中法院將獨(dú)創(chuàng)性作為判斷短視頻是否為作品的關(guān)鍵，對(duì)于視頻的時(shí)長(zhǎng)不做要求，短視頻的“短”不影響?yīng)殑?chuàng)性的認(rèn)定。另外，從該案中可以看出使用短視頻平臺(tái)提供的元素也不影響?yīng)殑?chuàng)性的判斷，雖然這些構(gòu)成元素并非獨(dú)創(chuàng)，但經(jīng)過(guò)編排、加工，只要作品系作者獨(dú)立創(chuàng)作完成，并體現(xiàn)出了某種程度的個(gè)性，即應(yīng)認(rèn)為具有獨(dú)創(chuàng)性，并且，對(duì)短視頻的獨(dú)創(chuàng)性要求不應(yīng)過(guò)高，應(yīng)當(dāng)以最低限度為標(biāo)準(zhǔn)。

　　另外，在判斷短視頻是否能構(gòu)成作品時(shí)，由于短視頻時(shí)長(zhǎng)較短、類(lèi)型多樣化，判斷存在一定困難，因此應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持個(gè)案判斷，并非所有短視頻都可以構(gòu)成作品。本案中的短視頻由于體現(xiàn)了作者的編排創(chuàng)意而具有獨(dú)創(chuàng)性，但對(duì)于其他類(lèi)型例如僅僅是對(duì)他人演講等的錄制、對(duì)生活簡(jiǎn)單場(chǎng)景的拍攝等，則不具有獨(dú)創(chuàng)性，這類(lèi)短視頻不構(gòu)成作品，但屬于有伴音或無(wú)伴音的連續(xù)相關(guān)形象、圖像的錄制品，可以構(gòu)成錄像制品，不能通過(guò)著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)，只能通過(guò)鄰接權(quán)進(jìn)行保護(hù)。【1】

　　（二）短視頻侵權(quán)的三種抗辯理由

　　本案中已經(jīng)體現(xiàn)了兩種抗辯。一種是被告對(duì)原告權(quán)利的抗辯，被告首先認(rèn)為涉案短視頻不具有獨(dú)創(chuàng)性，因此不屬于作品，其次認(rèn)為原告所稱(chēng)的授權(quán)人謝某由于注冊(cè)時(shí)使用的手機(jī)號(hào)碼不是本人，因此其不是“我想對(duì)你說(shuō)”短視頻的作者或者權(quán)利人，原告也因此沒(méi)有獲得該短視頻的相關(guān)權(quán)利，不具備起訴兩個(gè)被告的權(quán)利基礎(chǔ)。另一種是被告對(duì)自身責(zé)任主體資格的抗辯，被告之一百度在線公司僅是該軟件登記的開(kāi)發(fā)者，不承擔(dān)責(zé)任，另外兩個(gè)被告都僅僅提供信息存儲(chǔ)服務(wù)并履行了相關(guān)刪除義務(wù)，據(jù)此也不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。在該案中，被告的第一種抗辯理由沒(méi)有被法院承認(rèn)，第二種理由中的主體資格抗辯也沒(méi)有被承認(rèn)，但被告仍然根據(jù)第二種理由中自己已經(jīng)履行了相關(guān)義務(wù)而得以勝訴。這兩種抗辯理由循序漸進(jìn)，是司法實(shí)踐中常見(jiàn)、非常有效的兩種方式。

　　除了本案中提到的兩種理由，往往還有另一個(gè)抗辯可以使用，即合理使用。

　　在合理使用的情況下，可以使用他人作品而不經(jīng)著作權(quán)人許可、不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名或者名稱(chēng)、作品名稱(chēng)，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第二十四條規(guī)定了十二種合理使用的具體情形和兜底的法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形，包括為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品以及為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品等。《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條同樣規(guī)定，依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第六條也有類(lèi)似規(guī)定，明確列舉了八種合理使用的情形，包括為介紹、評(píng)論某一作品或者說(shuō)明某一問(wèn)題，在向公眾提供的作品中適當(dāng)引用已經(jīng)發(fā)表的作品等。

　　由于短視頻數(shù)量眾多，新的類(lèi)型也不斷出現(xiàn)，因此在實(shí)踐中往往會(huì)出現(xiàn)以上幾個(gè)條文所列舉的具體類(lèi)型中沒(méi)有包含的情形，較為復(fù)雜，通常需要具體案例具體分析進(jìn)行個(gè)案判斷，不能一刀切。【2】北京市高級(jí)人民法院發(fā)布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》第7.11條規(guī)定，判斷被訴侵權(quán)行為是否屬于適當(dāng)引用的合理使用的四個(gè)考慮因素，具體包括：（1）被引用的作品是否已經(jīng)發(fā)表；（2）引用目的是否為介紹、評(píng)論作品或者說(shuō)明問(wèn)題；（3）被引用的內(nèi)容在被訴侵權(quán)作品中所占的比例是否適當(dāng)；（4）引用行為是否影響被引用作品的正常使用或者損害其權(quán)利人的合法利益。除了以上四點(diǎn)考慮因素，還可以考慮對(duì)于促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展的作用、被使用作品的性質(zhì)、使用對(duì)作品在潛在市場(chǎng)利益和價(jià)值的影響等諸多因素，由法官行使自由裁量權(quán)。

　　（三）短視頻平臺(tái)的注意義務(wù)和責(zé)任承擔(dān)

　　上述案件中，原告微播視界公司是將百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司、百度網(wǎng)訊科技有限公司作為被告提起訴訟，并沒(méi)有將上傳視頻至伙拍的用戶作為被告，在實(shí)踐中的短視頻侵權(quán)糾紛往往也大多是以短視頻平臺(tái)作為被告來(lái)提起訴訟，直接起訴用戶或?qū)⒂脩袅袨楣餐桓娴陌讣^少。因此短視頻平臺(tái)的注意義務(wù)和責(zé)任承擔(dān)值得討論。在判斷短視頻平臺(tái)是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，“抖音訴伙拍案”的裁判思路值得借鑒，即首先判斷平臺(tái)是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，是直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)；其次根據(jù)情況判斷平臺(tái)是否有過(guò)錯(cuò)、是否滿足免責(zé)條件。【3】

　　如果短視頻平臺(tái)沒(méi)有正當(dāng)理由且拒絕提供后臺(tái)信息或者提供的后臺(tái)信息證明力不足如存在信息不完整、相互矛盾情況時(shí)，其通常可以被認(rèn)為是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者。如果短視頻平臺(tái)可以提供涉案視頻中用戶上傳的后臺(tái)注冊(cè)等信息，其通常可以被認(rèn)為是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，往往只作為信息存儲(chǔ)空間使用。

　　對(duì)于作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的情況，短視頻平臺(tái)構(gòu)成直接侵權(quán)。對(duì)于作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的情況，上傳涉案短視頻作品的用戶構(gòu)成直接侵權(quán)，短視頻平臺(tái)構(gòu)成間接侵權(quán)，承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，例如本案中被告百度公司可以根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條通過(guò)適用“避風(fēng)港原則”即“通知—?jiǎng)h除”的方式免責(zé)，但如果短視頻平臺(tái)對(duì)用戶的侵權(quán)行為屬于知道或者應(yīng)當(dāng)知道的，則構(gòu)成共同侵權(quán)無(wú)法免責(zé)。【4】

　　值得注意的是，雖然本案中搬運(yùn)其他平臺(tái)短視頻的侵權(quán)行為是百度平臺(tái)用戶上的行為，百度并未參與其中，且在收到通知后及時(shí)刪除侵權(quán)視頻，但是百度是否能夠適用“避風(fēng)港原則”仍然需要考慮。“抖音短視頻”、“伙拍小視頻”是同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，往往都會(huì)采取利用算法模式對(duì)熱門(mén)視頻、用戶搜索記錄內(nèi)容等進(jìn)行計(jì)算，并根據(jù)所得結(jié)果數(shù)據(jù)向用戶推送視頻內(nèi)容。雖然法院認(rèn)為百度只是提供信息存儲(chǔ)服務(wù)，未上傳、制作內(nèi)容，但在尚沒(méi)有收到侵權(quán)通知的情況下，百度可以通過(guò)用戶的侵權(quán)行為為網(wǎng)站吸引用戶點(diǎn)擊量并獲取利益。在被告知侵權(quán)后，才再利用“避風(fēng)港原則”履行刪除義務(wù)，這樣既可以為本平臺(tái)吸引流量，又可以免除自身的責(zé)任，實(shí)則是對(duì)“避風(fēng)港原則”的濫用。本案中的 “黑臉V”是網(wǎng)絡(luò)紅人，具有較大的知名度和影響力，粉絲量百萬(wàn)以上，其作品的傳播量也相對(duì)于其他小用戶而言規(guī)模較大，因此，“伙拍小視頻”對(duì)涉案短視頻是否具有合法來(lái)源的注意義務(wù)較一般視頻而言應(yīng)有更高的注意義務(wù)。

　　但這種注意義務(wù)不應(yīng)太高，紅旗標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則中，紅旗的顏色必須是鮮艷的，需要其他人一看就可以知道存在侵權(quán)的情況。但短視頻平臺(tái)中作品的傳播情況非常復(fù)雜，通常要個(gè)案具體分析才能知道是否侵權(quán)，對(duì)合理使用等抗辯的判斷也比較困難。因此，如果只因短視頻平臺(tái)基于視頻而獲得了流量就給予短視頻平臺(tái)以過(guò)高的注意義務(wù)，則這種做法不僅不公平，也不利于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。例如華東政法大學(xué)孫維飛教授就強(qiáng)調(diào)，視頻網(wǎng)站的廣告收益只要不與特定作品相關(guān)，就是正常的商業(yè)模式，不能據(jù)此認(rèn)定視頻網(wǎng)站對(duì)用戶的侵權(quán)行為存在過(guò)錯(cuò)。即使廣告收益與特定作品相關(guān)，也應(yīng)該具體問(wèn)題具體分析，不能一概認(rèn)定視頻網(wǎng)站的侵權(quán)責(zé)任。

　　四、短視頻著作權(quán)保護(hù)的改進(jìn)和建議

　　面對(duì)海量的侵權(quán)短視頻，僅僅使用“通知—?jiǎng)h除”避風(fēng)港規(guī)則已經(jīng)不能夠滿足短視頻著作權(quán)保護(hù)的需求。如同在上述案件中法院的觀點(diǎn)，雖然法院認(rèn)定被告百度可以免除賠償責(zé)任，但仍然需要提高平臺(tái)的注意義務(wù)，積極履行管理責(zé)任，主動(dòng)采取治理措施。

　　一方面，短視頻平臺(tái)的商業(yè)模式通常體現(xiàn)為流量經(jīng)濟(jì)，平臺(tái)是侵權(quán)短視頻流量的受益者。由于存在濫用避風(fēng)港規(guī)則的可能性，短視頻平臺(tái)在獲得利益卻沒(méi)有付出相應(yīng)成本的情況下應(yīng)該提高注意義務(wù)，避免不當(dāng)?shù)美Ａ硪环矫妫瑖?guó)外已經(jīng)有相關(guān)機(jī)制實(shí)施，主動(dòng)過(guò)濾等措施具有現(xiàn)實(shí)可行性。YouTube平臺(tái)之前也存在大量侵權(quán)視頻，此后該平臺(tái)通過(guò)建立內(nèi)部識(shí)別機(jī)制、版權(quán)保護(hù)告知機(jī)制、正版音頻庫(kù)機(jī)制、版權(quán)侵權(quán)警示機(jī)制以及嚴(yán)厲的處罰措施等，有效遏制了平臺(tái)上的侵權(quán)行為。這種對(duì)平臺(tái)內(nèi)容的過(guò)濾機(jī)制，可以被我國(guó)平臺(tái)借鑒。目前，我國(guó)也已經(jīng)有平臺(tái)在個(gè)案中采取了類(lèi)似的治理措施，對(duì)侵權(quán)短視頻進(jìn)行了有效的治理，維護(hù)了著作權(quán)人的正當(dāng)權(quán)利。例如，在騰訊訴抖音侵犯電視劇《掃黑風(fēng)暴》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案【5】中，抖音向法院提交了“承諾函”，承諾使用關(guān)鍵詞等技術(shù)對(duì)侵權(quán)視頻進(jìn)行主動(dòng)事前篩查、事后篩查，及時(shí)刪除涉嫌侵權(quán)鏈接、對(duì)反復(fù)侵權(quán)的用戶進(jìn)行封禁處理等。其承諾履行的義務(wù)高于信息存儲(chǔ)空間服務(wù)提供者必須承擔(dān)的通知?jiǎng)h除義務(wù)，涵蓋了主動(dòng)審查過(guò)濾機(jī)制，履行了平臺(tái)管理責(zé)任。【6】

　　另外，除了加強(qiáng)平臺(tái)的主動(dòng)治理，還可以考慮訴前禁令【7】的使用，防止造成無(wú)法彌補(bǔ)的損失。同時(shí)為保持平衡，還可以由短視頻制作者向平臺(tái)提交不存在侵權(quán)行為的反通知聲明，包括不存在侵權(quán)行為的初步證據(jù)，維護(hù)平臺(tái)治理機(jī)制的正常運(yùn)行。

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