文/北京集佳知識產權代理有限公司西安分部 張欣

　　共享單車目前已然成為居民安全出行的選擇之一。自2014年國內首家互聯(lián)網共享單車ofo上市后，市面上接二連三出現(xiàn)了很多種共享單車，但在經歷了2017、2018年的發(fā)展，以及阿里、騰訊等企業(yè)的參與和洗牌之后，目前市面上形成了“小黃、小青、小藍”三足鼎立的局面。作為一名商標代理人，出于職業(yè)慣性，平日里經常以單車顏色來區(qū)分單車品牌，但近日卻發(fā)現(xiàn)，青桔單車的“顏色組合”商標接二連三地遭遇了駁回，尚未獲準注冊。本文僅從青桔單車顏色組合商標申請注冊之現(xiàn)狀，窺探“顏色組合”商標在我國申請注冊現(xiàn)狀。

　　筆者以“顏色組合”為商標名稱在國知局商標局網站上進行查詢，共查到271件商標。仔細查看后發(fā)現(xiàn)，這271件“顏色組合”商標包括以下三類：

　?。?）用色塊表示顏色組合方式的顏色組合商標，例如：第19798639號“ ”商標（已注冊）；

　　（2）用虛線圖形輪廓表示顏色使用位置的顏色組合商標，例如：第28022590號“ ”商標（已注冊）；

　?。?）北京魯視領航文化傳媒股份有限公司申請注冊的商標名稱為“顏色組合PILOT MEDIA GUANGPU”的13件商標，例如：第19688673號“ ”商標（已注冊）。

　　前兩種顏色組合商標在2016年12月原商標局（現(xiàn)國知局）頒布的《商標審查及審理標準》中均有列舉，但該審查標準中并未列舉第三種顏色組合商標。從直觀上看，筆者認為，第三種商標類似指定顏色的彩色商標，但為何商標名稱中包含“顏色組合”實際卻不屬于商標局列舉的顏色組合商標類型，由于無法了解實際情況，筆者對此類商標不做評論。

　　經查，截止到2019年12月11日，青桔單車的運營商“杭州小木吉軟件科技有限公司”向商標局共申請注冊了33件顏色組合商標，商標圖樣共計有五種，即“ ”（如第32639845號），“ ”（如第42973063號），“ ”（如第42403544號），“ ”（如32639831號）以及“ ”（如第42422789號），類別主要集中在第6、9、12、 35、37、39和42類。這33件商標除個別商標仍處于申請審理程序外，大部分商標均以“缺乏顯著性”而予以駁回。不出意外的話，前述仍在申請審理過程中的商標，不久也會因為“缺乏顯著性”而再次遭遇駁回。目前，“杭州小木吉軟件科技有限公司”對其核心利益類別的顏色組合商標已經向北京知識產權法院提起了駁回復審行政訴訟，例如其第12類的第32639831號“ ”商標。該商標在駁回復審階段，評審部門認為：

　　申請商標是由青色和白色組合而成的顏色組合商標，且已明確表示顏色的使用位置。通常情況下，顏色組合作為商標申請注冊，其固有顯著性較弱，一般需要通過長期大量的使用，使相關公眾能夠將該顏色組合作為區(qū)分商品或者服務來源的標志加以識別，從而取得顯著特征，才能獲準注冊。本案中，首先，申請人與他人簽訂的合作協(xié)議顯示申請人向他人提供申請人共享單車，雖然可以證明申請人在與自行車商品相同或類似的商品上使用了申請商標，但在案證據形成于2018年，且證據較少，尚不足以證明申請商標經使用在自行車等復審商品上已獲得了商標應有的顯著特征。故申請商標在與自行車商品相同或類似的復審商品上缺乏顯著特征，已構成《商標法》第十一條第一款第（三）項所指情形。其次，在案證據未能體現(xiàn)申請人在 “汽車；自行車打氣筒；嬰兒車；雪橇（運載工具）；自行車車胎；補內胎用全套工具；遙控運載工具（非玩具）”商品上使用了申請商標。故申請商標在上述商品上缺乏顯著特征，亦構成《商標法》第十一條第一款第（三）項所指情形。

　　從上述評審內容上看，商標局認為，通常情況下，顏色組合作為商標申請注冊，其固有顯著性較弱，一般需要通過長期大量的使用，使相關公眾能夠將該顏色組合作為區(qū)分商品或者服務來源的標志加以識別，從而取得顯著特征，才能獲準注冊。這一點，筆者非常贊同?？陀^上講，無論是用色塊表示顏色組合方式的顏色組合商標，還是用虛線圖形輪廓表示顏色使用位置的顏色組合商標，絕大多數顏色組合商標的使用方式多為商品本身（即商品外形），亦或商品包裝，亦或銷售商品或者提供服務場所的裝潢等，這些使用方式直接表示了商品的通用圖形，或商品包裝，或者銷售商品或提供服務場所的裝潢等特點，缺乏顯著特征，不能發(fā)揮“區(qū)分商品/服務來源的作用”，因此，不能作為商標注冊。而且，在實踐中，商品通用圖形、外形或者商品包裝以及提供商品/服務場所裝潢的形式多趨同化，如果這類顏色組合被某一主體獨占，對其他經營者不公，因此，大部分顏色組合商標在申請審理過程中會遭遇駁回。但是，如果顏色組合商標體現(xiàn)的商品外形，或者商品包裝，或者提供商品/服務場所裝潢等是申請主體獨創(chuàng)的，便于識別，且經過申請主體長期使用和廣泛宣傳，消費者能夠將此顏色組合與申請主體相關聯(lián)，那就可以發(fā)揮商標“區(qū)分商品/服務來源”的功能，便取得了顯著特征，應當獲準注冊。因此，在接下來的行政訴訟程序中，如果“杭州小木吉軟件科技有限公司”能夠搜集到充足的證據證明，其顏色組合商標經過使用取得顯著特征，并便于識別，結果或許會扭轉。

　　根據2014年5月1日起開始實施的《商標法》，我國新增了三維標志、聲音商標和顏色組合商標這三種類型的商標。截止到2020年8月底，三維標志的申請量超過6300件，聲音商標的申請量超過700件，而顏色組合商標量不足300件。顏色組合商標的申請基數較少，而獲準注冊的數量更少，一方面，顏色組合商標在申請審理階段，多因為“缺乏顯著特征”，遭遇了駁回；另一方面，顏色組合商標遭遇駁回后，一些商標因為未及時提交駁回復審申請而無效，而另一些商標目前還在駁回復審程序或者駁回復審行政訴訟程序中。

　　在互聯(lián)網經濟形勢之下，共享單車服務發(fā)展快，變化也快，居民基本每天都在享受共享單車帶來的便利服務，目前除了青桔單車申請了顏色組合商標外，哈啰單車和美團單車（原摩拜單車）尚未提交顏色組合商標申請。如果青桔單車的顏色組合商標后期可以申請成功的話，也許可以推動一波顏色組合商標保護趨勢，進而推動我國的商標保護的多樣化。