文/北京市集佳律師事務所 劉文彬/北京集佳知識產權代理有限公司 譚雅琦
【案情介紹】
2019年3月國家知識產權局（以下簡稱國知局）作出關于第 16666473號“
”商標（以下簡稱“訴爭商標”）駁回復審決定書。決定認定：阿吉斯公司注冊的訴爭商標與引證商標（一、二、四至七）構成相同或類似商品上的近似商標，違反商標法第三十條、第三十一條的規定，予以無效宣告。
阿吉斯公司不服國知局的決定向北京知識產權法院（以下簡稱北知院）提起行政訴訟。
【北知院查明】
一、訴爭商標
1.注冊人：阿吉斯公司
2.注冊號：16666473
3.注冊日期：2016 年5 月 28 日。
4.標識：
5.指定使用商品（第 25 類）：服裝；游泳衣等。
二、引證商標一
1.注冊人：安德阿鏌有限公司（第三人）
2.注冊號：3463213
3.申請日期：2003 年2月 21日。
4.專用權期限至：2025 年 2 月 13 日。
5. 標識：
6.核定使用商品（第25類）：服裝、襪等。
三、引證商標二
1.注冊人：安德阿鏌有限公司（第三人）
2.注冊號：3479748
3.申請日期：2003 年3月 10日。
4.專用權期限至：2025 年 4 月6日。
5.標識：
6.核定使用商品（第25類）：服裝、襪等。
四、引證商標四
1.注冊人：安德阿鏌有限公司（第三人）
2.注冊號：7329793
3.申請日期：2009 年4月 16日。
4.專用權期限至：2024 年 3 月20日。
5.標識：
6.核定使用商品（第25類）：游泳衣；領帶等。
五、引證商標五
1.注冊人：安德阿鏌有限公司（第三人）
2.注冊號：G1007431
3.申請日期：2005 年5月 17日。
4.專用權期限至：2029 年 6 月22日。
5.標識：
6.核定使用商品（第25類）：夾克衫；裙子等。
六、引證商標六
1.注冊人：安德阿鏌有限公司（第三人）
2.注冊號：4136029
3.申請日期：2004 年6月 24日。
4.專用權期限至：2029 年4 月6日。
5.標識：
6.核定使用商品（第25類）：服裝
七、引證商標七
1.注冊人：安德阿鏌有限公司（第三人）
2.注冊號：14268303
3.申請日期：2014 年3月 28日。
4.專用權期限至：2025 年7 月27日。
5.標識：
6.核定使用商品（第25類）：汗衫；襯褲等。
【北知院認為】
本案中，訴爭商標“ ”為經過一定設計的“H”字樣，與引證商標一、二、四至七中的圖形“ 
”相比，雖然二者在創意由來、設計細節方面存在一定差異，但是均呈上下對稱、左右對稱結構，整體視覺效果相近，均可識別為字母“H”，故尚不能排除相關公眾在隔離狀態下，將訴爭商標與各引證商標混淆、誤認的可能性。
在案證據顯示訴爭商標申請日前，第三人標識在運動服裝上經使用已具有一定知名度，原告作為同行業經營者，應盡量使其標識與第三人已大量投入市場使用的商標呈現出明顯差異，從而劃清標志之間的界限，以避免消費者混淆。但是訴爭商標使用的“暴汗服”等商品屬于運動服裝，與第三人標識的知名領域完全重合，且訴爭商標為純圖形商標，無法通過呼叫等方式與引證商標相區分。在案證據亦不足以證明訴爭商標經長期使用已與原告建立唯一穩定聯系，從而與各引證商標相區分。若訴爭商標與各引證商標共存于同一種或類似商品上，易使相關公眾認為其來源于同一主體，或其提供者存在特定聯系，從而對商品來源產生混淆誤認，故訴爭商標與各引證商標構成使用在相同或類似商品上的近似商標，違反了商標法第三十條、第三十一條的規定。被訴裁定認定并無不當，本院予以支持。
二零二零年四月二十四日，北知院判決：駁回原告阿吉斯公司的訴訟請求。
【案件評析】
本案為一件典型的圖形商標比對的案例。
從北知院的裁判思路來看，北知院先行認定了（1）二者在創意由來、設計細節方面的差異，但仍認為（2）二者均可識別為字母“H”，而無法排除混淆、誤認的可能性?；诖?，（3）援引合理避讓原則，認為第三人標識具有一定知名度，原告阿吉斯公司應予以合理避讓，而二者均為圖形商標，無法通過呼叫區分，進而認定構成近似商標。
筆者認為，上述北知院的判決有待商榷，具體分析如下：
（一）訴爭商標與各引證商標在構圖和設計上并不構成近似
根據《北京高院關于審理商標民事糾紛案件若干問題解答》第15條規定，判斷圖形商標是否近似應當以注冊商標與被控侵權商標外觀是否足以造成相關公眾的混淆、誤認為標準，外觀的比對應從圖形的構圖、設計方面進行。
北知院基于圖形商標近似的判斷標準，認定二者在創意來源和設計細節方面存在差異，并無問題。但在認可二者的創意來源，即訴爭商標為字母“H”，第三人標識為字母“UA”組合的基礎上，卻認定二者均可識別為字母“H”，存在過度解讀之嫌。
經筆者檢索，第三人在提交 標識的馬德里商標申請和原屬國美國商標申請時，均將該圖形商標標識描述為字母“UA”的組合，此外第三人在該標識的美術作品登記時，命名為“《UA圖形（UA logo）》，在官網宣傳中涉及該標識產品的文字表述亦為“UA”，如“男性UA跑鞋”、“中性UA旅行包”等。此外，第三人所新推出的“
”APP，亦命名為“UA Run”，與其標識LOGO相對應。
除第三人自認以外，在知名社交平臺，如微博、知乎、百度知道等檢索記錄亦可看出，相關公眾均將“UA”簡稱指代第三人，并將 標識識別為“UA”。在此基礎上，仍認定 標識為字母“H”，與相關公眾的通常認知或普遍認知并不相符。
基于以上，根據圖形商標近似判斷的標準，鑒于訴爭商標與各引證商標在構圖和設計上的區分，應認定二者并不構成近似商標。
（二）本案并無適用合理避讓原則的必要性和空間
北知院基于“無法排除混淆、誤認的可能性”，進而援引合理避讓原則，認為二者均為圖形商標，無法通過呼叫區分，進而認定構成近似商標”。但筆者認為本案并無適用“合理避讓原則”之必要，理由具體如下：
《北京福聯升鞋業有限公司與國家工商行政管理總局商標評審委員會、北京內聯升鞋業有限公司商標異議復審行政糾紛案》（案號：(2015)知行字第116號）為合理避讓原則的經典案例。從最高院的判決思路來看，最高院首先認定了雙方商標在標識本身上構成近似，因此對于近似商標，同業競爭者應負有注意和避讓義務。同時，“合理的注意和避讓義務”來源于誠實信用原則?？紤]到再審申請人所存在的惡意情形，認定再審申請人未能盡到合理的注意和避讓義務，違反了誠實信用原則，并綜合以上認定二者商標可能導致相關公眾的混淆。
而在本案中，一方面如本文以上第一點所述，兩者的圖形商標在構圖和設計上并不構成近似商標。在標識并不構成近似，進而難以造成相關公眾混淆、誤認的前提下，尚不足以對第三人的注冊商標造成損害，因此訴爭商標所有人在申請注冊時并無相應的注意和避讓的義務。
另一方面，合理的注意和避讓義務來源于誠實信用原則，在適用“合理避讓原則”的案例中，均會參考申請注冊主體對商標使用方式、指定使用的商品或服務，以及名下其他申請注冊商標情形等因素綜合考慮其主觀惡意或攀附之情形。在申請注冊主體并無主觀惡意或攀附之情形，過度強調合理注意和避讓義務，勢必會導致經營者在商業活動中的自由表達商標創造空間的不當限縮，而不利于市場經濟的繁榮與發展。
阿吉斯公司在一審中已提交完整的訴爭商標“ ”的創意來源，即來源于電子表的七段位數碼管，為時間“H”的變形設計，同時亦為英文標識“HOTSUIT”的首字母。在阿吉斯公司的官網https://www.hotsuit.com/pages/hot-tech中，也通過動態展示的方式，向相關公眾傳達其創意來源和品牌理念，以形成獨有的商業印象。在商標的使用上，該標識與中英文標識“HOTSUIT”、“后秀”連用，加強了與各引證商標的區分作用。在指定使用的商品上，訴爭商標最早使用在自主研發的SILVERHILON 8000/銀海倫聚銑胺纖維的核心技術制作的發汗服系列，該商品雖然與第三人的產品均為運動服領域，但在產品理念、產品材質和產品特性和產品功能用途上，兩者存在截然相反的區別，而分屬各自不同的細分市場。從阿吉斯公司的申請記錄來看，也不存在“不以使用為目的”、“大量囤積商標”、或“攀附其他知名商標”之情形。以上種種，均表明阿吉斯公司為誠信經營之企業，而不存在惡意申請注冊或攀附第三人之情形。
經檢索，筆者也查詢到的確有不少商標申請人在第25類模仿第三人的標識申請注冊（如下表所示），但訴爭商標“ ”整體由5個六邊形線段構成，大小一致，并未包含任何“U”、“A”字母、中部鏤空、線條粗細變化等引證商標的核心設計元素，亦未在引證商標的基礎上進行陰影變化、大小比例調整、上下左右錯位和移位、顏色填充、部位截取等設計變化，因此亦不存在抄襲或惡意模仿之情形。
況且，訴爭商標在中國大陸地區的使用系在商標獲得核準注冊之后，乃基于申請商標被行政機關實質審查，并授予核準注冊的信賴保護，方才對訴爭商標進行使用。即使要求所有同業競爭者合理避讓第三人的商標，阿吉斯公司在訴爭商標的設計來源、設計構思上已做到原創設計，以區分任何其他主體，在產品概念和理念上亦獨樹一幟，精分運動市場領域，且在中國大陸核準注冊后方才投入使用，亦盡到了事先的排查和履行商標授權確權程序的義務。若在此基礎上，仍苛責“合理注意和避讓”，無疑使第三人形成對所有“UA”、“H”標識的不合理壟斷地位，任意排擠競爭者，造成與其他市場主體不平衡的市場地位，強行施加不合理的過重注意義務，不利于其他善意的、誠信經營的市場主體發揮主觀能動性，繁榮市場樣態。
最后，阿吉斯公司近四年以來，通過中國大陸運動員、明星藝人等其他關鍵意見領袖（KOL）的廣泛宣傳、分享，并通過多部知名影視作品的植入宣傳，在互聯網累積的知名度傳播迅速、呈量級增加，優質的產品在極短時間內獲得極多用戶的關注和認知。訴爭商標在淘寶、京東等電商平臺的銷售額也與日俱增，在“發汗服”細分市場上行業領先。鑒于運動服市場通過特定的專營店的銷售渠道，且專營店、產品、產品包裝的標識均會與文字標識同時使用，在市場上可有效避免混淆或誤認的產生。北知院認定“圖形商標，無法通過呼叫區分，易使相關公眾對商品來源產生混淆誤認”值得商榷。
本案即將進入二審審理，以上意見僅為筆者粗淺認識，供拋磚引玉，共同學習。