文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王寶筠
摘要：當(dāng)前，人工智能、大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等技術(shù)發(fā)展迅速，這些技術(shù)所對應(yīng)的專利申請中，通常會包含算法或商業(yè)規(guī)則和方法等智力活動的規(guī)則和方法特征，對于這類專利申請是否符合《專利法》的相關(guān)要求，是人們普遍關(guān)心的問題。本文結(jié)合國家知識產(chǎn)權(quán)局2019年針對《專利審查指南》的修改內(nèi)容，以是否存在技術(shù)性貢獻(xiàn)為分析主線，對涉及智力活動的規(guī)則和方法的可專利性判斷進(jìn)行了分析，并給出了針對這類專利申請的撰寫建議。
關(guān)鍵詞：智力活動、算法、技術(shù)性貢獻(xiàn)、專利保護(hù)客體、關(guān)聯(lián)
隨著大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)的發(fā)展和廣泛應(yīng)用，該領(lǐng)域的專利申請數(shù)量大幅增加。該領(lǐng)域的專利申請通常包括算法特征，而單純的算法并不能獲得專利保護(hù)，因此，就大數(shù)據(jù)和人工智能領(lǐng)域?qū)＠暾埖目蓪＠耘袛鄦栴}，成為專利業(yè)務(wù)領(lǐng)域的一個熱點(diǎn)問題。與之類似的，商業(yè)領(lǐng)域中也存在為數(shù)眾多的創(chuàng)新，對于這些創(chuàng)新是否符合專利保護(hù)的要求，一直以來也是人們關(guān)心的問題。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局2019年12月31日發(fā)布的關(guān)于修改《專利審查指南》（后文簡稱“修改后的《審查指南》”）的公告，對于包含算法或商業(yè)規(guī)則和方法等智力活動的規(guī)則和方法特征的專利申請，對其進(jìn)行能否獲得專利授權(quán)判斷（本文后續(xù)簡稱為“可專利性判斷”）的特殊性體現(xiàn)在《專利法》第二十五條、第二條二款以及新穎性和創(chuàng)造性的審查上。【1】本文認(rèn)為，修改后的《審查指南》所規(guī)定的“特殊性”內(nèi)容，本質(zhì)上都是在關(guān)注專利申請是否相對于現(xiàn)有技術(shù)提供了技術(shù)性貢獻(xiàn)。具體而言，依據(jù)《專利法》二十五條所進(jìn)行的判斷，關(guān)注的是專利申請中是否存在技術(shù)屬性的內(nèi)容；依據(jù)《專利法》二條二款所進(jìn)行的判斷，則是在確定技術(shù)屬性的內(nèi)容是否是用以解決技術(shù)問題的技術(shù)貢獻(xiàn)；而有關(guān)新穎性和創(chuàng)造性的判斷則是參考外部對比文件，以比對的方式來確定申請文件中生成的技術(shù)性貢獻(xiàn)是否能夠成立。
本文，以技術(shù)性貢獻(xiàn)的判斷為脈絡(luò)，依次結(jié)合修改后的《審查指南》針對《專利法》第二十五條、第二條二款以及新穎性和創(chuàng)造性判斷的特殊要求，對涉及智力活動規(guī)則和方法的專利申請的可專利性判斷進(jìn)行分析。
一、有關(guān)保護(hù)客體的判斷
涉及智力活動規(guī)則和方法的專利申請，首要面臨的問題是是否屬于專利保護(hù)客體的問題。具體而言，對于這類專利申請，要依次判斷其是否屬于《專利法》第二十五條中所規(guī)定的“智力活動的規(guī)則和方法”，以及是否符合《專利法》第二條二款的規(guī)定。
（一）基于《專利法》第二十五條的判斷
《專利法》第二十五條中規(guī)定，對智力活動的規(guī)則和方法不授予專利權(quán)。該條規(guī)定將智力活動的規(guī)則和方法這一內(nèi)容排除于專利保護(hù)客體之外。
1、何謂“智力活動的規(guī)則和方法”
《專利審查指南2010》（后文簡稱為《審查指南》）第二部分第一章第4.2節(jié)中就智力活動的規(guī)則和方法進(jìn)行了說明，其指出：
智力活動，是指人的思維運(yùn)動，它源于人的思維，經(jīng)過推理、分析和判斷產(chǎn)生出抽象的結(jié)果，或者必須經(jīng)過人的思維運(yùn)動作為媒介，間接地作用于自然產(chǎn)生結(jié)果。智力活動的規(guī)則和方法是指導(dǎo)人們進(jìn)行思維、表述、判斷和記憶的規(guī)則和方法。【2】
從上述定義可見，智力活動的根本屬性在于主觀性或抽象性。主觀性是指：智力活動直接源自思維運(yùn)動或以思維為媒介，而思維運(yùn)動則是由人這一主體通過其主觀思維實(shí)現(xiàn)的；抽象性則體現(xiàn)為：抽象的結(jié)果是由智力活動中的思維運(yùn)動所產(chǎn)生，如果“結(jié)果”是“抽象性”的，則可以說明該結(jié)果是借助主觀思維所產(chǎn)生的。
在智力活動具有主觀性或抽象性的情況下，用于對其進(jìn)行指導(dǎo)的“智力活動的規(guī)則和方法”，則也相應(yīng)的具備主觀性或抽象性的特點(diǎn)，而這也正是《專利法》將其排除于專利保護(hù)客體之外的原因所在。
由于專利只能用來保護(hù)針對客觀世界的改造成果，不能用來禁錮人的思想，因此，具有主觀性的智力活動規(guī)則和方法顯然不能獲得專利保護(hù)；而如果針對抽象性內(nèi)容提供專利保護(hù)，則會給予專利申請人過大的專利權(quán)利，【3】阻礙技術(shù)的創(chuàng)新，由此也不應(yīng)對具有抽象性特點(diǎn)的智力活動規(guī)則和方法提供專利保護(hù)。
2、基于“主觀性”或“抽象性”來判斷智力活動規(guī)則和方法
基于之前的分析，如果相應(yīng)的規(guī)則和方法是針對人的主觀思維活動所制定的，用以指導(dǎo)人的主觀世界，那么，其屬于智力活動的規(guī)則和方法；相反，盡管相應(yīng)的規(guī)則和方法是基于人的主觀思維所產(chǎn)生的，【4】但如果該規(guī)則和方法并非用以指導(dǎo)人的主觀思維活動，而是用以指導(dǎo)客觀世界的，則不能因?yàn)槠洚a(chǎn)生過程利用到了人的思維就將該方案界定為智力活動的規(guī)則和方法。
我們同樣可以利用“抽象性”進(jìn)行有關(guān)智力活動的規(guī)則和方法的判斷。如果一方案所獲得的是抽象的結(jié)果，其獲得該結(jié)果的過程自然要基于人的主觀思維，【5】由此可以判定獲得這一抽象結(jié)果的方案屬于智力活動規(guī)則和方法。需要注意的是，抽象性并不是智力活動的規(guī)則和方法在結(jié)果層面的唯一表現(xiàn)形式，當(dāng)人的思維運(yùn)動作為媒介間接地作用于自然時，其產(chǎn)生的結(jié)果可能并非是抽象的，但該過程同樣屬于智力活動，指導(dǎo)這一過程的方法和規(guī)則同樣屬于智力活動的規(guī)則和方法。因此，不能僅僅以結(jié)果是“非抽象的”，就判定其不屬于智力活動的規(guī)則和方法。
3、智力活動的規(guī)則和方法在權(quán)利要求中的表現(xiàn)形式辨析
對于智力活動的規(guī)則和方法，其在權(quán)利要求中的表現(xiàn)形式可能有兩種。
一種是直接呈現(xiàn)智力活動的規(guī)則和方法本身，并不進(jìn)行任何技術(shù)上的包裝。例如，在權(quán)利要求中，直接記載相應(yīng)的某一數(shù)學(xué)計算方法，并未限定該數(shù)學(xué)計算方法采用何種方式來實(shí)現(xiàn)。此時，由于權(quán)利要求中所記載的是純粹的算法本身，沒有任何技術(shù)特征作為承載，因此自然可以判定該算法屬于智力活動的規(guī)則和方法。
另一種則是以技術(shù)為包裝來呈現(xiàn)智力活動的規(guī)則和方法，較為典型的是在權(quán)利要求中限定采用計算機(jī)來實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的算法。這種僅僅以計算機(jī)為載體來實(shí)現(xiàn)的算法，相對于直接記載的算法而言僅僅是對算法的執(zhí)行主體予以了明確。在公眾通常知曉算法是由計算機(jī)來實(shí)現(xiàn)的情況下，這種通過以計算機(jī)為載體來描述的算法實(shí)現(xiàn)，和直接描述的算法實(shí)現(xiàn)并無不同。【6】【7】換言之，即使是直接描述的算法，其也隱含了該算法是可以采用計算機(jī)來實(shí)現(xiàn)的。在此直接描述算法和以計算機(jī)為實(shí)現(xiàn)載體來描述算法實(shí)質(zhì)上并無不同的情況下，僅僅以計算機(jī)為實(shí)現(xiàn)載體對算法所進(jìn)行的“包裝”，自然也應(yīng)被認(rèn)定為智力活動規(guī)則。
4、《專利法》第二十五條并非是針對是否存在智力活動規(guī)則和方法的判斷
本文認(rèn)為，以將方案排除于專利保護(hù)客體之外為判斷目的，《專利法》第二十五條所進(jìn)行的是一個方案中是否“不存在”技術(shù)特征的判斷，而不是一個是否“存在”智力活動的規(guī)則和方法的判斷。這一判斷思路的明確，有助于避免基于錯誤的判斷思路從而得出錯誤的判斷結(jié)論。
《專利法》第二十五條作為對專利保護(hù)客體的規(guī)定，和《專利法》第二條二款一起構(gòu)成了對《專利法》保護(hù)的“發(fā)明創(chuàng)造”的定義。作為規(guī)范保護(hù)發(fā)明專利的《專利法》，目的在于在紛繁的事物中對發(fā)明創(chuàng)造提供法律的保護(hù)，由此，《專利法》首先需要對“發(fā)明創(chuàng)造”予以定義。而對于《專利法》不能保護(hù)的內(nèi)容（例如著作權(quán)中的作品），由于其并非是《專利法》的保護(hù)對象，自然也就不是其關(guān)注對象，由此并無對其進(jìn)行定義的必要了。
那么，為何《專利法》中還特別在其第二十五條中，對不能獲得專利權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定呢？原因在于：“發(fā)明創(chuàng)造”以及其中所包含的“技術(shù)”這些內(nèi)容都屬于抽象概念，因此很難通過正面定義予以清晰的界定，為此，不論是我國還是其他國家，在對發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行定義時，都是采用排除法來實(shí)現(xiàn)的。在我國《專利法》中，這一“排除”具體體現(xiàn)為專利法第二十五條所規(guī)定的“科學(xué)發(fā)現(xiàn)”、“智力活動規(guī)則和方法”等具體內(nèi)容。正是通過對上述具體內(nèi)容的排除，實(shí)現(xiàn)了對“技術(shù)”以及“發(fā)明創(chuàng)造”這些抽象概念的定義。【8】由此，我們在適用《專利法》第二十五條進(jìn)行判斷時，也應(yīng)該以是否符合發(fā)明創(chuàng)造定義的角度來進(jìn)行判斷。
具體來說，如果我們發(fā)現(xiàn)方案中僅具有智力活動的規(guī)則和方法，則能依據(jù)《專利法》第二十五條就技術(shù)特征“排除”的規(guī)定，確定該方案中并不包括技術(shù)特征，由于“發(fā)明創(chuàng)造”的定義要求方案中具有“技術(shù)”特征，因此能夠確定該并不包括技術(shù)特征的方案不滿足發(fā)明創(chuàng)造的定義要求，不屬于專利保護(hù)客體；相反，即使我們發(fā)現(xiàn)方案中包括智力活動規(guī)則和方法這一非技術(shù)特征，但如果該方案中還包括了技術(shù)特征，則該方案仍然具備技術(shù)屬性，不能因?yàn)橹橇顒右?guī)則和方案的存在就否定該方案所具有的技術(shù)性而將該方案界定為非專利保護(hù)客體。這一判定思路在《審查指南》中有清晰的記載。
（二）基于《專利法》二條二款所進(jìn)行的保護(hù)客體判斷
1、二條二款的判斷目標(biāo)
按照《審查指南》的規(guī)定，針對一個涉及智力活動規(guī)則和方法的方案，在保護(hù)客體的判斷上，要依次利用《專利法》第二十五條以及二條二款進(jìn)行判斷，那么，為何還要采用《專利法》第二條二款再進(jìn)行一次保護(hù)客體的判斷呢？
應(yīng)該認(rèn)識到，《專利法》第二十五條的判斷只是對方案技術(shù)屬性層面的定性判斷，通過了第二十五條的審查，只能說明方案中具備了技術(shù)性的要素，但僅僅具備技術(shù)性的要素對于專利所保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造而言仍是不夠的。發(fā)明創(chuàng)造的定義中的“新的技術(shù)手段”，除了要滿足技術(shù)屬性的要求之外，還應(yīng)滿足“新的”要求。即，發(fā)明創(chuàng)造中應(yīng)具備技術(shù)性的“貢獻(xiàn)”。《專利法》第二條二款所完成的正是有關(guān)“貢獻(xiàn)”方面的定性判斷。其具體要判斷該技術(shù)性的內(nèi)容是否是能夠解決技術(shù)問題的技術(shù)手段，而這一判斷過程是結(jié)合申請文件所記載的內(nèi)容這一內(nèi)部證據(jù)來進(jìn)行的。
由此，我們在采用《專利法》第二條二款進(jìn)行判斷時，不應(yīng)僅僅局限于判斷權(quán)利要求中是否記載了技術(shù)特征，而是應(yīng)該判斷權(quán)利要求中的技術(shù)特征是否為用于解決技術(shù)問題的技術(shù)特征，由此確定方案中是否存在其聲稱的技術(shù)性“貢獻(xiàn)”。
2、二條二款的具體判斷內(nèi)容
基于之前的論述，本文認(rèn)為，針對二條二款的判斷，重點(diǎn)要從兩個方面進(jìn)行。
首先，判斷申請文件中聲稱解決的問題是否是技術(shù)問題。此處需要注意的是，要對真假技術(shù)問題進(jìn)行清晰的區(qū)分。
顯然，那些具有社會、人文屬性的問題并非是技術(shù)問題，這不難進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷。需要注意的是，對于效率提升、速度快這些貌似具備技術(shù)屬性的問題，要準(zhǔn)確確定其是否是假技術(shù)問題。純粹的計算方式的改變，例如數(shù)學(xué)運(yùn)算規(guī)則的改進(jìn)，也能帶來計算速度的提高，而純粹人工設(shè)定規(guī)則的改進(jìn)，例如金融規(guī)則的改進(jìn)，也能帶來效率的提升，這些問題雖然也具有和技術(shù)問題類似的“速度、效率”這樣的表達(dá)，但實(shí)質(zhì)上并非是真的技術(shù)問題，而是數(shù)學(xué)問題或商業(yè)問題。在采用二條二款進(jìn)行判斷的過程中，要對這些假技術(shù)問題準(zhǔn)確辨別出來，不要一看到速度快、效率高就認(rèn)為是技術(shù)問題，而是應(yīng)該搞清表述后面的實(shí)質(zhì)含義，準(zhǔn)確確定這些問題到底是由技術(shù)手段所解決的“技術(shù)”問題，還是一個以純算法或商業(yè)規(guī)則所解決的數(shù)學(xué)或商業(yè)問題。透過表述搞清其背后所對應(yīng)的本質(zhì)，從而做到對問題是否真的具備技術(shù)屬性進(jìn)行準(zhǔn)確的界定。
其次，要判斷權(quán)利要求中的技術(shù)特征是否是用以解決申請文件中聲稱的問題的技術(shù)特征。完全存在這樣的情況，權(quán)利要求中所存在的技術(shù)特征，只是某些常規(guī)的技術(shù)實(shí)現(xiàn)手段，并非是用以解決問題的手段。此時，該手段并不提供發(fā)明創(chuàng)造定義中所要求的技術(shù)性“貢獻(xiàn)”，屬于“假技術(shù)手段”而非“真技術(shù)手段”，如果權(quán)利要求中僅具備這樣的“假技術(shù)手段”，則其仍然是不符合專利保護(hù)客體的要求的。最常見的假技術(shù)手段是采用計算機(jī)這一常規(guī)的實(shí)現(xiàn)方式來實(shí)現(xiàn)例如算法或商業(yè)規(guī)則的內(nèi)容。此時，盡管計算機(jī)的實(shí)現(xiàn)本身是技術(shù)特征，但在該技術(shù)特征并非是用以解決技術(shù)問題的情況下，其僅僅屬于假技術(shù)手段，不能據(jù)此認(rèn)定該方案符合專利保護(hù)客體的要求。
二、有關(guān)新穎性、創(chuàng)造性的判斷
如前所述，通過《專利法》第二十五條以及二條二款，對方案是否具備發(fā)明創(chuàng)造定義中所需的技術(shù)性貢獻(xiàn)進(jìn)行了定性的判斷，從而完成了專利保護(hù)客體方面的判斷。然而，對于獲得專利權(quán)而言，僅僅進(jìn)行保護(hù)客體的判斷是不夠的，專利申請的方案還需要經(jīng)過新穎性、創(chuàng)造性這樣的判斷，從而判斷其聲稱的技術(shù)性貢獻(xiàn)是否基于和現(xiàn)有技術(shù)的對比仍然足以構(gòu)成技術(shù)性貢獻(xiàn)。和之前專利保護(hù)客體的判斷不同的是，這里的判斷所借助的是現(xiàn)有技術(shù)這一外部證據(jù)，且該判斷是一種定量判斷。所謂定量判斷，是指對于權(quán)利要求中的待比對的技術(shù)特征而言，要確定該技術(shù)特征到底涵蓋了多少限定的內(nèi)容，進(jìn)而判斷現(xiàn)有技術(shù)中是否公開了這些限定所構(gòu)成的技術(shù)特征。由于要確定技術(shù)特征中涵蓋的限定數(shù)量，這就存在一個是否能夠?qū)⒅橇顒拥囊?guī)則和方法的限定轉(zhuǎn)變到技術(shù)特征中的問題。對于這一問題，正如新修改的《審查指南》所指出的那樣，如果算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征之間“功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系”，則應(yīng)該將該特征與所述技術(shù)特征作為一個整體來加以考慮。反之，則應(yīng)將這兩個特征分別作為獨(dú)立的兩個特征來進(jìn)行評判。由于對技術(shù)特征定量結(jié)果的不同，會導(dǎo)致針對技術(shù)特征評判結(jié)論不同，因此如何定量確定技術(shù)特征所涵蓋的限定內(nèi)容，即，如何進(jìn)行技術(shù)特征的劃分就是一個十分重要的問題了。
（一）智力活動規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征相互關(guān)聯(lián)的判定標(biāo)準(zhǔn)
在修改后的《審查指南》中，對上述定量過程的關(guān)鍵要素，即“功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系”給予了進(jìn)一步的解釋說明，其指出：“功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系”是指算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征緊密配合、共同構(gòu)成了解決某一技術(shù)問題的技術(shù)手段，并且能夠獲得相應(yīng)的技術(shù)效果。該進(jìn)一步解釋可以理解為是對所謂的“關(guān)聯(lián)”關(guān)系給出了兩種具體的判定標(biāo)準(zhǔn)。
1、以技術(shù)問題出發(fā)的判定標(biāo)準(zhǔn)
本文認(rèn)為，可以從修改后的《審查指南》中得出以技術(shù)問題出發(fā)作為判定標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行“關(guān)聯(lián)”性的判斷。即，如果算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征之間共同構(gòu)成了解決某一技術(shù)問題的技術(shù)手段，則二者之間存在關(guān)聯(lián)。
針對該判定標(biāo)準(zhǔn)，修改后的《審查指南》又以舉例的形式進(jìn)行了進(jìn)一步的說明，其指出：如果權(quán)利要求中的算法應(yīng)用于具體的技術(shù)領(lǐng)域，可以解決具體技術(shù)問題，那么，可以認(rèn)為存在“功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系”。
基于“問題”和其“解決手段”之間的關(guān)系不難理解這一有關(guān)“關(guān)聯(lián)”的判定標(biāo)準(zhǔn)。對于技術(shù)問題而言，由于其要達(dá)成技術(shù)目標(biāo)，因此，解決其的手段必然也是技術(shù)的。如果算法是用以解決技術(shù)問題的，那么，其必然也是和其他技術(shù)特征一起構(gòu)成一個整體作為技術(shù)手段才能解決技術(shù)問題。基于此，可以基于技術(shù)問題的存在，從而將算法特征和技術(shù)特征“關(guān)聯(lián)”在一起作為一個整體的技術(shù)特征。
應(yīng)用這一判斷標(biāo)準(zhǔn)時，需要明確申請文件中是否存在待解決的技術(shù)問題，并從該技術(shù)問題出發(fā)，確定算法是否是用以解決該技術(shù)問題的算法，從而明確算法特征是否能夠與技術(shù)特征相互關(guān)聯(lián)，以便被定量的劃分到技術(shù)特征中去。
2、從技術(shù)特征本身出發(fā)的判定標(biāo)準(zhǔn)
修改后的《審查指南》中還給出了從特征本身出發(fā)作為“關(guān)聯(lián)”性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即，強(qiáng)調(diào)算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征的緊密配合。針對這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，修改后的《審查指南》也以舉例的形式進(jìn)行了進(jìn)一步的說明，其指出：如果權(quán)利要求中的商業(yè)規(guī)則和方法特征的實(shí)施需要技術(shù)手段的調(diào)整或改進(jìn)，那么可以認(rèn)為該商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系，在進(jìn)行創(chuàng)造性審查時，應(yīng)當(dāng)考慮所述的商業(yè)規(guī)則和方法特征對技術(shù)方案做出的貢獻(xiàn)。
該判定標(biāo)準(zhǔn)以商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征之間是否存在“因果”關(guān)系，來確定是否應(yīng)將這兩種類型的特征作為一個整體來進(jìn)行創(chuàng)造性的判斷。此種“因果”關(guān)系的具體表現(xiàn)為一種“需要”關(guān)系，即，商業(yè)規(guī)則和方法特征并非單獨(dú)實(shí)現(xiàn)，而是需要借助于技術(shù)特征調(diào)整或改進(jìn)方能實(shí)施，反之，技術(shù)特征的調(diào)整或改進(jìn)也并非是無目的、無指向的改進(jìn)，而是一種用以實(shí)現(xiàn)商業(yè)規(guī)則和方法特征的調(diào)整或改進(jìn)。當(dāng)這兩個類型的特征之間存在這種相互“需要”的依賴關(guān)系時，則這兩種類型的特征之間具有相互關(guān)聯(lián)，應(yīng)被作為一個整體而在進(jìn)行創(chuàng)造性評判時予以考慮。
這一判定思路同樣不難理解。如果商業(yè)規(guī)則和方法的改進(jìn)帶來了技術(shù)特征的調(diào)整或改進(jìn)，那么，這一技術(shù)上的“調(diào)整或改進(jìn)”說明了該方案中存在技術(shù)性的貢獻(xiàn)；而在創(chuàng)造性評判確定技術(shù)性貢獻(xiàn)是否成立的過程中，技術(shù)手段本身以及該技術(shù)手段所解決的技術(shù)問題都是不可忽略的判斷要素，因此，當(dāng)上述“技術(shù)特征的調(diào)整或改進(jìn)”是為了實(shí)現(xiàn)商業(yè)規(guī)則和方法而提出時，在技術(shù)上實(shí)現(xiàn)該商業(yè)規(guī)則和方法實(shí)際上就成為了該專利申請實(shí)際所要解決的技術(shù)問題，自然應(yīng)當(dāng)和技術(shù)特征本身一道在創(chuàng)造性評判中被予以考慮。只不過需要注意的是，此時的本發(fā)明實(shí)際要解決的技術(shù)問題并非是純粹的商業(yè)需求，而是一個商業(yè)規(guī)則和方法實(shí)現(xiàn)過程中的技術(shù)需求。也就是說，在技術(shù)手段的提出是以解決技術(shù)問題為目的的前提下，該“技術(shù)上的調(diào)整或改進(jìn)”所對應(yīng)解決的問題（即該技術(shù)上的調(diào)整或改進(jìn)的“需求”）必然也是技術(shù)性的，由此，修改后的《審查指南》中所指出的“商業(yè)規(guī)則和方法特征的實(shí)施”的“需要”，實(shí)際上指的是商業(yè)規(guī)則和方法本身的實(shí)施過程中所對應(yīng)要解決的技術(shù)問題。基于該技術(shù)問題，我們應(yīng)當(dāng)將解決該技術(shù)問題的商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征一起作為一個整體的技術(shù)特征來考慮。嚴(yán)格來說，這樣的方案是一個在商業(yè)規(guī)則和方法背景下，針對技術(shù)問題所提出的具有技術(shù)性貢獻(xiàn)的技術(shù)方案。
由此延伸出去，對于商業(yè)方法類的專利申請，我們在進(jìn)行可專利性判斷時尤其要注意區(qū)分方案所應(yīng)用的環(huán)境和方案本身。一些方案盡管是應(yīng)用于商業(yè)等非技術(shù)環(huán)境下的，但是，如果該方案能夠在該環(huán)境中，針對特定的技術(shù)問題提出相應(yīng)的技術(shù)改進(jìn)手段，那么，則不應(yīng)僅僅因?yàn)樵摲桨笐?yīng)用于商業(yè)環(huán)境，就將該方案排除于專利保護(hù)客體之外；在進(jìn)行新穎性、創(chuàng)造性評判時，如果該方案解決了商業(yè)環(huán)境中的技術(shù)問題，則應(yīng)將共同用于解決該商業(yè)環(huán)境中的技術(shù)問題的商業(yè)規(guī)則和方法的特征與其他技術(shù)特征，劃分為一個技術(shù)特征來進(jìn)行新穎性和創(chuàng)造性的評價。
基于上述技術(shù)特征的劃分，如果能將算法或商業(yè)規(guī)則和方法的特征與技術(shù)特征劃分為一個整體的技術(shù)特征，那么，從定量的角度來考慮，現(xiàn)有技術(shù)公開這一整體技術(shù)特征的幾率會小一些；而如果分開考慮這兩個類型的特征，則單純的技術(shù)特征被公開的幾率會比較大。但也完全可能存在這樣的情況，在現(xiàn)有技術(shù)中也公開了將算法或商業(yè)規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征關(guān)聯(lián)在一起的特征，那么，此時即使將方案中的上述兩個類型的特征關(guān)聯(lián)在一起，該方案仍然不會由于具備該關(guān)聯(lián)在一起的技術(shù)特征而相對于現(xiàn)有技術(shù)存在技術(shù)性貢獻(xiàn)，不能據(jù)此認(rèn)為該方案具備創(chuàng)造性。
（二）判定標(biāo)準(zhǔn)中的技術(shù)問題
需要注意的是，上述判斷中都提及了“技術(shù)問題”，那么，這個技術(shù)問題到底是本發(fā)明在申請文件中聲稱解決的技術(shù)問題呢？還是在創(chuàng)造性評判中，基于檢索對比后所確定的實(shí)際要解決的技術(shù)問題呢？
答案應(yīng)該是前者。上述將不同類型特征相互關(guān)聯(lián)的過程，實(shí)際上就是一個技術(shù)特征劃分的過程，而只有在完成技術(shù)特征劃分的情況下，才能以劃分出的技術(shù)特征為比對對象，進(jìn)行和最接近的現(xiàn)有技術(shù)的對比，進(jìn)而結(jié)合區(qū)別技術(shù)特征確定出本發(fā)明實(shí)際要解決的技術(shù)問題。由于技術(shù)特征劃分是在確定實(shí)際要解決的技術(shù)問題之前進(jìn)行的，進(jìn)行技術(shù)特征劃分所依據(jù)的技術(shù)問題自然也就不應(yīng)該、不可能是本發(fā)明所實(shí)際要解決的技術(shù)問題，而只能是申請文件中聲稱要解決的技術(shù)問題了。
那么，這個技術(shù)問題是否只能是申請文件發(fā)明內(nèi)容部分中所聲稱的，本發(fā)明整體技術(shù)方案所要解決的技術(shù)問題呢？其實(shí)并不盡然。
通過之前的分析不難發(fā)現(xiàn)，以技術(shù)問題出發(fā)將智力活動的規(guī)則和方法特征和技術(shù)特征相關(guān)聯(lián)，實(shí)際上是以問題的技術(shù)屬性出發(fā)，從而將與之應(yīng)具有相同屬性的解決手段確定為也是技術(shù)屬性的。這里所利用的關(guān)聯(lián)關(guān)系是問題和解決手段之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。作為本發(fā)明聲稱解決的技術(shù)問題，其與解決該問題的手段之間自然滿足問題與解決手段間的關(guān)聯(lián)關(guān)系；進(jìn)一步的，如果申請文件中所記載的某一技術(shù)效果，即使其并非是本發(fā)明聲稱所解決的技術(shù)問題，但是其是通過智力活動的規(guī)則和方法特征和技術(shù)特征共同實(shí)施所達(dá)到的，那么，該技術(shù)效果與這兩個不同類型特征之間也同樣具有問題與解決手段之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，同樣可以基于這樣的關(guān)聯(lián)關(guān)系確定出達(dá)到這一“技術(shù)效果”的手段具備技術(shù)屬性，從而完成上述兩個不同類型特征之間的關(guān)聯(lián)。
由此可見，以“技術(shù)問題”作為技術(shù)特征劃分標(biāo)準(zhǔn)時，“技術(shù)問題”可以是本發(fā)明所聲稱要解決的技術(shù)問題，即，申請文件“發(fā)明內(nèi)容”開始處或“背景技術(shù)”結(jié)尾處所寫明的本發(fā)明所要解決的技術(shù)問題，也可以是某一技術(shù)效果，或者某一具體實(shí)施方式所特定解決的技術(shù)問題。
（三）創(chuàng)造性判斷與保護(hù)客體判斷之間的關(guān)系
對于涉及智力活動規(guī)則和方法專利申請的創(chuàng)造性判斷，有的時候也能起到保護(hù)客體判斷的作用。
如前所述，基于《專利法》第二十五條以及二條二款完成了有關(guān)專利保護(hù)客體的判斷。但是，這一判斷僅僅是基于申請文件中“聲稱”的內(nèi)容所進(jìn)行的判斷，而這種“聲稱”并不一定真實(shí)。完全存在這樣的可能，申請文件中所聲稱解決的技術(shù)問題，并非是申請人真實(shí)想要解決的問題，而是其為了獲得專利授權(quán)，結(jié)合某一并非屬于改進(jìn)的技術(shù)手段而“包裝”出的技術(shù)問題，其真實(shí)改進(jìn)不在技術(shù)上，而僅僅是智力活動規(guī)則和方法的改進(jìn)。此時，這一專利申請有可能通過了《專利法》第二十五條以及二條二款的審查，但在創(chuàng)造性審查過程中，則完全可以基于檢索發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有技術(shù)中已經(jīng)存在申請文件中聲稱所解決的技術(shù)問題所對應(yīng)的技術(shù)手段，而區(qū)別僅僅在于該方案中所包括的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征。進(jìn)而可以基于該區(qū)別特征確定出本發(fā)明實(shí)際要解決的問題并非技術(shù)問題，而解決該問題的手段也沒有提供技術(shù)性的貢獻(xiàn)，從而以不具有創(chuàng)造性為由避免對該專利申請授權(quán)。這一過程實(shí)際上是以創(chuàng)造性判斷為表、行保護(hù)客體判斷之實(shí)。這一過程，也可以認(rèn)為是基于客觀證據(jù)，對專利申請人聲稱的技術(shù)性貢獻(xiàn)進(jìn)行去偽存真的判斷過程。
三、針對涉及智力活動和方法專利案件的撰寫要求及建議
（一）有關(guān)權(quán)利要求的撰寫要求分析
在修改后的《審查指南》中，對于涉及智力活動的規(guī)則和方法的專利申請的說明書和權(quán)利要求書的撰寫提出了相應(yīng)的要求。其中，對于權(quán)利要求書的撰寫要求并無過多特殊之處，只是明確在權(quán)利要求中應(yīng)當(dāng)記載技術(shù)特征以及與技術(shù)特征功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征。即，要求在權(quán)利要求中存在這兩種類型的特征。在權(quán)利要求中體現(xiàn)算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征是《審查指南》的要求，也正是專利申請人保護(hù)商業(yè)方法和算法類方案的意圖所在。
（二）有關(guān)說明書的撰寫要求分析
修改后的《審查指南》針對涉及智力活動規(guī)則和方法案件的說明書撰寫要求，則是配合之前針對權(quán)利要求的審查思路，給出了相對具體的撰寫要求。其除了給出說明書撰寫的一般性要求之外，尤其指出在該類案件的說明書中，應(yīng)當(dāng)寫明技術(shù)特征和與其功能上彼此相互支持、存在相互作用關(guān)系的算法特征或商業(yè)規(guī)則和方法特征如何共同作用并且產(chǎn)生有益效果。
結(jié)合之前對于權(quán)利要求中兩類特征間是否具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的判斷可以看出，這兩類特征只有滿足特定的條件時，才能被判定為具有關(guān)聯(lián)關(guān)系從而被劃分為一個整體的技術(shù)特征。而這種特定的條件一方面要從權(quán)利要求本身的內(nèi)容分析得出，另一方面，作為支持權(quán)利要求的說明書，其中也應(yīng)該包括這種特定條件的描述。作為解釋說明性質(zhì)的說明書，在“如何”滿足所述特定條件上，可以也應(yīng)該進(jìn)行更為細(xì)致的描述。
1、涉及算法的說明書撰寫要求分析
具體而言，修改后的《審查指南》中指出，在包含算法特征時，應(yīng)當(dāng)將抽象的算法與具體的技術(shù)領(lǐng)域結(jié)合，至少一個輸入?yún)?shù)及其輸出結(jié)果的定義應(yīng)當(dāng)與技術(shù)領(lǐng)域中的具體數(shù)據(jù)對應(yīng)關(guān)聯(lián)起來。該要求所強(qiáng)調(diào)的是將抽象的算法落實(shí)到具體的技術(shù)領(lǐng)域中，而落實(shí)到具體技術(shù)領(lǐng)域并非僅僅是一種聲稱的落實(shí)，而是要通過算法的“輸入”、“輸出”的具體化來實(shí)現(xiàn)。通過將輸入?yún)?shù)、輸出結(jié)果定義為技術(shù)領(lǐng)域中的具體數(shù)據(jù)，使得輸入?yún)?shù)和輸出結(jié)果脫離開抽象的數(shù)學(xué)含義本身，具有技術(shù)領(lǐng)域中的技術(shù)含義，而“算法”也由此從數(shù)學(xué)工具轉(zhuǎn)變成了一種針對客觀的技術(shù)對象加以處理的“自然力”。
更為重要的是，當(dāng)“輸入”、“輸出”被定義為技術(shù)領(lǐng)域中的具體數(shù)據(jù)后，要么“輸入”是從其他技術(shù)特征處獲得的，要么“輸出”是用以提供給其他技術(shù)特征的，這使得可以將技術(shù)化的“輸入”、“輸出”作為聯(lián)系的紐帶，將提供“輸入”或使用“輸出”的技術(shù)特征與該算法特征聯(lián)系起來，從而使得二者之間具有“共同作用”這一關(guān)聯(lián)關(guān)系。
當(dāng)然，結(jié)合之前的分析還可發(fā)現(xiàn)，除了要將算法的“輸入”、“輸出”技術(shù)化之外，在說明書中還要寫明這一算法的處理和其他技術(shù)特征一道，是如何解決某一技術(shù)問題的，即如何達(dá)到修改后的《審查指南》中所要求的“產(chǎn)生有益效果”。只有具有了“技術(shù)問題”這一“技術(shù)”屬性的源頭，才能說明算法是為了解決該技術(shù)問題所提出的，才能在后續(xù)進(jìn)行權(quán)利要求的可專利性判斷時，依據(jù)“技術(shù)問題”這一線索，將算法特征和與之關(guān)聯(lián)的技術(shù)特征聯(lián)系為整體的一個技術(shù)特征。
2、涉及商業(yè)規(guī)則和方法的說明書撰寫要求分析
對于涉及商業(yè)規(guī)則和方法特征的專利申請，修改后的《審查指南》重點(diǎn)指出應(yīng)當(dāng)在說明書中對解決技術(shù)問題的整個過程進(jìn)行詳細(xì)的描述和說明。配合之前權(quán)利要求中判定商業(yè)方法和規(guī)則是否能與技術(shù)特征相互作用的思路，此處應(yīng)當(dāng)在說明書中明確的是商業(yè)方法和規(guī)則特征的實(shí)施，需要哪些技術(shù)手段的調(diào)整或改進(jìn)，而這樣的調(diào)整或改進(jìn)當(dāng)然是用以解決技術(shù)問題的。換言之，結(jié)合之前的分析，商業(yè)方法和規(guī)則特征與技術(shù)特征的結(jié)合，實(shí)際上使得整個方案成為一個商業(yè)環(huán)境中用以解決技術(shù)問題的技術(shù)方案，我們在說明書中應(yīng)當(dāng)根據(jù)這一實(shí)質(zhì)，以商業(yè)為環(huán)境，重點(diǎn)介紹針對商業(yè)環(huán)境下的技術(shù)問題采用何種技術(shù)手段來加以解決，而這種介紹當(dāng)然應(yīng)當(dāng)滿足本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)其內(nèi)容能夠?qū)崿F(xiàn)該解決方案的程度。應(yīng)當(dāng)注意的是，這其中的“問題”以及“解決方案”都是技術(shù)性的而非商業(yè)性的。
（三）本文給出的撰寫建議
結(jié)合我們之前對權(quán)利要求可專利性判斷的分析，也可以得出對申請文件中說明書撰寫的一些建議。
1、技術(shù)問題的技術(shù)屬性要清晰
對于說明書中的技術(shù)問題而言，一定要將其在技術(shù)上定義清楚。要避免在說明書給出的本發(fā)明所要解決的問題明顯不屬于技術(shù)問題的情況，例如，不能以商業(yè)或社會問題等具有人文屬性而非技術(shù)屬性的問題作為本發(fā)明所要解決的問題。
對于本發(fā)明所要解決的問題，應(yīng)是一個技術(shù)屬性鮮明的技術(shù)問題，而非一個籠統(tǒng)的貌似是技術(shù)問題的問題。所謂的技術(shù)屬性鮮明，一方面要做到避免抽象，另一方面則要對應(yīng)于客觀實(shí)際。要注意對表象的技術(shù)問題和真實(shí)的技術(shù)問題進(jìn)行區(qū)分，不能僅僅因?yàn)閱栴}的表述是“計算速度”、“效率”等這樣的技術(shù)性表達(dá)，就采用該問題作為技術(shù)問題。如果所謂的計算速度快是由數(shù)學(xué)算法所導(dǎo)致的，而效率提升是由于商業(yè)規(guī)則的改進(jìn)來實(shí)現(xiàn)的，那么，這樣的問題實(shí)質(zhì)上仍然是數(shù)學(xué)問題或商業(yè)問題，而非技術(shù)問題。在確定撰寫出的問題是否具有技術(shù)屬性時，可以從其解決手段的屬性來挖掘其所解決問題的根源屬性，從而準(zhǔn)確確定該問題是否屬于技術(shù)問題。
2、全面描述“技術(shù)問題”
如前所述，在確定智力活動的規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征是否能夠關(guān)聯(lián)在一起構(gòu)成一個整體技術(shù)特征時，除了可以借助于申請文件中聲稱所要解決的技術(shù)問題之外，說明書中針對特定特征所描述的有益效果也可以作為“技術(shù)問題”來進(jìn)行判斷。
由此，我們不能將問題是技術(shù)性的描述重點(diǎn)僅僅放在說明書“發(fā)明內(nèi)容”部分中聲稱所要解決的技術(shù)問題上，而是應(yīng)該在說明書的各個部分，尤其是具體實(shí)施方式針對各個具體方案的描述中，盡可能多的描述不同的特征所能達(dá)到的技術(shù)效果，以便后續(xù)在進(jìn)行技術(shù)特征和智力活動規(guī)則和方法特征的結(jié)合時，能夠以這些技術(shù)效果作為這些特征所要解決的技術(shù)問題，從而將這些特征聯(lián)系在一起構(gòu)成整體的一個技術(shù)特征。
3、重點(diǎn)描述“相互聯(lián)系”
有關(guān)說明書中方案實(shí)現(xiàn)手段的描述，出于將智力活動規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征關(guān)聯(lián)在一起的目的，不能在說明書中僅僅列舉這兩種類型的特征，而是要在說明書中就這兩個類型的特征之間如何相互聯(lián)系給予特別的解釋、說明。這種解釋說明當(dāng)然要配合如前文所述的技術(shù)特征劃分判斷標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行。例如，對于算法類的特征，則一定要引出方案所要解決的技術(shù)問題，重點(diǎn)介紹算法和解決該技術(shù)問題之間的依存、因果關(guān)系，從而通過這一關(guān)系，實(shí)現(xiàn)基于技術(shù)問題將智力活動規(guī)則和方法特征與技術(shù)特征關(guān)聯(lián)在一起。這就要求說明書中對于算法特征的說明，除了介紹其自身如何實(shí)現(xiàn)之外，還要在說明書中通過對算法特征的解釋說明，明確其如何用以解決技術(shù)問題。再例如，對于商業(yè)方法類的特征，則一定要闡述出商業(yè)方法的實(shí)現(xiàn)在技術(shù)上的需求，即，構(gòu)建出商業(yè)環(huán)境下的技術(shù)問題，并以解決該技術(shù)問題為目的，在由商業(yè)方法類特征所構(gòu)成的商業(yè)環(huán)境下來描述解決該技術(shù)問題的技術(shù)方案。需要注意的是，在商業(yè)方法類專利申請的說明書中，對于商業(yè)方法特征和技術(shù)特征的描述，要分清主次。商業(yè)方法特征的描述只不過是為了保證方案完整所描述的方案應(yīng)用環(huán)境，說明書重點(diǎn)所要描述的特征仍然是解決技術(shù)問題的技術(shù)特征。說明書的描述思路始終應(yīng)是以技術(shù)的視角來進(jìn)行的，只不過該視角中的背景環(huán)境是商業(yè)環(huán)境而已。
4、“撰寫”問題其實(shí)是一個技術(shù)挖掘問題
實(shí)際上，上述撰寫建議所涉及的內(nèi)容，嚴(yán)格意義來說并不是一個如何撰寫的問題，而是一個專利挖掘中的技術(shù)方案挖掘問題。如果方案確實(shí)不存在技術(shù)性貢獻(xiàn)，那么，再怎么寫也是不滿足上述專利可專利性的條件的。我們所能做的，只是從相關(guān)的方案中挖掘出那些具有技術(shù)性貢獻(xiàn)的方案并基于此進(jìn)行專利申請文件的撰寫，以及，避免由于撰寫的失誤而導(dǎo)致專利申請人無辜的喪失本應(yīng)獲得的權(quán)利。我們并不能做到通過所謂的包裝，將一個原本并不符合專利可授權(quán)條件的方案“寫成”滿足授權(quán)條件要求的專利申請文件。
注釋：
【1】參見http://www.cnipa.gov.cn/zfgg/1144989.htm，2020年4月27日訪問。
【2】國家知識產(chǎn)權(quán)局. 專利審查指南2010[M]. 北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2010：第二部分第一章4.2.
【3】劉強(qiáng). 人工智能算法發(fā)明可專利性問題研究[J]. 時代法學(xué)，2019(4):24.
【4】王立石,于行洲,宋潔,張潔. 人工智能算法對專利保護(hù)政策的挑戰(zhàn)及應(yīng)對[J]. 軟件，2019(4):131.
【5】王翰.歐美人工智能專利保護(hù)比較研究[J].華東理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2018(1):98.
【6】Alice Corp.v.CLS Bank International,134S.Ct 2347(2014).
【7】G 0003/08 (Program s for computers) of 12.5.2010.
【8】尹新天.中國專利法詳解[M]. 北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2011:18-19.