文/北京集佳知識產權代理有限公司 朱剛琴
作為一種顏色，“綠色”因具備有特殊環保意義，因而頗受企業主體設計商標時的青睞。筆者在工作中注意到，諸多企業希望將“綠色”注冊為顏色商標，以享有在特定商品/服務上的“綠色”專有使用權。一則較為典型的咨詢案例為：一中國企業新設計了一款綠黑漸變色，要求將其作為顏色商標，直接在日本申請注冊于手電筒商品上，以期待通過品牌的顏色直接向消費者傳達企業該款手電筒節能環保的外觀印象。
初聽之際，筆者較為驚異于企業希望通過注冊的方式獨占特定顏色的做法。不過，細究背景，企業的想法似乎無可厚非：自1983年中國首次實施《商標法》以來，經過近40年的實踐推廣，商標在中國適用在先注冊制，即商標“先注先得”這一理念已深深烙印成為中國企業的基本常識。此外，在全球設立有正規商標注冊制的國家/區域，60%以上均適用商標在先注冊制度[1]，該客觀事實以及境內外商標設計后即可申請注冊的實踐，進一步加深了中國企業認為商標理所當然應當先申請先得的片面性認知。基于此，諸多國內企業管理人大多存在一種錯覺，認為任何不被禁用的標志都可通過向境內外知識產權主管機構申請注冊，即達到先占先得，從而享有排他專用權的目的，“綠色”作為一種頗受歡迎的顏色同樣如此。
針對企業對注冊“綠色”這一理解誤區，借此世界知識產權日之機，筆者現對“綠色”標志作為一種顏色取得商標權的特定途徑和保護局限性進行解析，以期能對廣大企業在境內外爭取“綠色”顏色標志的注冊和保護有所啟迪。
一、“綠色”作為單一顏色申請為商標的先天缺陷性
經過長期的社會實踐，“綠色”在表示單純的顏色之外，還被賦予了表達“健康、環保”的深層含義，且具有“讓人感覺清新和希望”的實用功能。在實踐中，雖然中國商標法并未明確規定具有功能性的顏色不屬于可注冊商標范疇，但若將具有前述實際傳達環保功能性的綠色確權為某一企業的專有權利，無疑會使其他企業處于不公平的競爭地位。
2013年，在中國商標法修法過程中，一些企業和學者觀點即表達了顏色注冊為商標會產生壟斷性的顧慮：單一顏色資源有限，常人可識別的顏色只有100多種，如果允許注冊單一顏色商標，可能造成商標注冊人對顏色的壟斷[2]。隨后，在2014年實施的新商標法中，單一顏色商標被明確排除在外，未涵蓋在可以作為商標申請注冊的范疇。
鑒于存在上述問題，“綠色”作為一種顏色，先天性在境內外不具備通過申請獲得注冊的可行性。即使在允許單一顏色注冊的境外，如美國、歐盟等國家，“綠色”這一特定顏色的功能性也基本阻斷了其獲得注冊的實踐可操作性。
二、“綠色”作為顏色要素取得商標權的特定途徑
1、通過實際使用取得“綠色+其他顏色”的顏色組合商標權
雖然“綠色”不能作為單一顏色注冊為普通商標，但作為顏色組合之一在境內外則存在注冊的可行性。
顏色組合商標，是指由兩種或兩種以上的顏色，按照一定比例或順序排列，但沒有具體圖形和邊界的標志構成的商標。當企業希望通過綠色給消費者傳遞健康環保功效的外觀印象時，“綠色”即可成為組合顏色之一。文首企業設計的綠黑漸變色即為這種典型組合顏色之一。
中國商標法第八條明確規定，顏色組合可以作為商標申請注冊。在國外，顏色組合也普遍被認定為可被申請注冊的商標類型之一。在這方面，境外顏色組合商標的注冊發展，顯然對中國企業起到了一定的推進鼓勵作用。上述國內企業咨詢將一綠黑漸變色標志要求特定作為顏色商標在日本申請注冊的案例，即正處于諸多新聞報道日本官方核準顏色組合商標注冊之際：2015年4月，日本官方啟動將顏色商標作為新型商標進行受理。兩年后，日本于2017年3月首次核準了7-11有限公司的“
”和蜻蜓鉛筆公司的“
”顏色組合商標注冊申請，諸多媒體對日本此制度變化進行了專題報道。對應在中國，7-11有限公司的橙綠紅組合三色商標早在2014年也已獲準注冊。
以上成功案例不作細究時，國內部分企業即產生了一種顏色商標通過申請可以獲得注冊、需搶先申請的錯覺。事實上，鑒于顏色在實踐上往往難以像具有顯著性的文字、美術圖形等傳統標志一樣可以直接指示商品/服務的來源，學術界普遍認可，顏色商標先天性顯著特征較弱。因而，境外商標制度發展相對成熟的國家，對于顏色商標則采納嚴格的商標審查實踐，顏色組合商標的核準前提往往是商標通過長期大量的使用，獲得了可以被消費者用于識別商品/服務來源的顯著特征。也就是說，顏色商標權實際應當由企業基于實際使用取得，獲得消費者的認可后，再經過向知識產權機關申請注冊并證明前述被市場認可事實，才能被確認享有專用權。這種通過使用獲權的基本條件，全然不同于傳統意義上商標先申請先得的概念。上述兩件日本商標在申請注冊中，經過了初審駁回、復審提交大量使用證據以證明通過使用獲得了顯著性、前后兩年的漫長過程才最終獲得注冊，該過程即顯示了日本官方對顏色商標的謹慎確權態度。
該事實對國內企業的啟示為：組合顏色商標可以作為商標提交申請，但獲權往往并非易事，需要通過長期使用才能真正取得顏色商標所有權。因而，對于企業來講，想要獲得顏色商標權，是一件耗時耗力的長期積累性工作，需要有雄厚的財力作為支撐，才具備發展包含綠色的顏色組合商標保護可行性，先申請先得制度此時不適用于顏色商標。
2、傳統指定“綠色”的彩色注冊商標對顏色保護的局限性
除以上“綠色”組合顏色商標外，企業日常較為常見的另一種做法為：將日常使用的商標指定特定的“綠色”顏色，以彩色商標申請注冊。例如“
”、“
”之類。這種本身具有顯著性的標示指定特定“綠色”的做法，使得商標標示在視覺上更為生動，但究其根底來看，彩色商標的實際顯著性仍在于承載顏色的文字或圖形本身，也就是說彩色商標仍屬于傳統商標范疇。因而，在適用在先注冊制度的中國及其它國家，對于在具有顯著性文字或圖形基礎上指定“綠色”構成的彩色商標，適用注冊在先制度，即先占先得這種理解此時使用并無問題。
但細究到彩色商標“綠色”顏色保護層面，綠色標志被成功注冊為商標后，在出現他人品牌抄襲的場合，特定的“綠色”色彩抄襲有助于判斷整體近似、以確認他人侵權性質。不過，由于“綠色”特定顏色的先天弱顯著性，這種指定“綠色”的彩色商標，并未在文字基礎上賦予商標注冊人對“綠色”這一單獨顏色的專有使用權利。也就是說，指定“綠色”的彩色商標注冊，對“綠色”保護具有局限性，實際并不賦予商標注冊人“綠色”的顏色使用專用權。指出此局限，意在提示商標注冊人若有通過彩色商標保護“綠色”的心里期待，則該期待值需回歸到一個合理的低水平。
通過以上境內外爭取“綠色”顏色商標注冊的保護方式解析，希望能對國內企業爭取“綠色”品牌保護有所裨益。當然，除通過注冊帶“綠色”顏色的普通商標傳達節能環保的外觀印象外，企業若真正需要獲得被國內外消費者一致認可的提供“綠色環?！碑a品/服務實質內涵，需遵循境內外政府部門和監管機構設立的“綠色”標準監管制度，通過提高產品/服務質量以符合綠色質量標準或接受質量監管，做到真正有權使用監管機構注冊的中國“綠色食品”、歐盟“生態之花”等證明標志，內外合一，才能實現環保品牌理念的長足發展。
參考資料：
[1] 來源：INTA數據的統計結果。
[2] 來源：法制日報。