文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 薛明華

　　《商標法》第十條第一款第(七)項規(guī)定：“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地誤認的。”本條中的帶有欺騙性，是指商標對其指定使用商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地作了超過其固有程度或與事實不符的表示，容易使公眾對商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地、來源產(chǎn)生錯誤的認識。

　　基本案情：

　　上海游族信息技術(shù)有限公司于2015年7月24日申請注冊了第17513107號“我是楚留香”商標（以下簡稱被異議商標），該商標于2016年6月20日通過初審公告，初步審定使用在第41類的“教育；組織教育或娛樂競賽；流動圖書館；提供在線電子出版物（非下載）；電視文娛節(jié)目；娛樂；游戲器具出租；除廣告片外的影片制作；在計算機網(wǎng)絡(luò)上提供在線游戲；提供娛樂設(shè)施”服務(wù)上。

　　《楚留香傳奇》系列作品作者古龍先生的兒子鄭小龍作為著作權(quán)合法繼承人委托集佳于法定期限內(nèi)對被異議商標提出異議，主要理由是:被異議商標與異議人在先注冊的“楚留香”、“楚留香新傳”商標構(gòu)成類似服務(wù)上的近似商標；被異議商標的注冊具有欺騙性，易使公眾對服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認。

　　決定結(jié)果：

　　商標局經(jīng)審理認為：被異議商標“我是楚留香”指定服務(wù)項目為第41類“教育；組織教育或娛樂競賽；流動圖書館”等。異議人引證在先注冊的第12884913號、第16593191號“楚留香”、第12884925號“楚留香新傳”商標核定服務(wù)項目為第41類的“節(jié)目制作；除廣告片外的影片制作”、“培訓(xùn)；安排和組織會議”等。被異議商標與異議人引證商標文字構(gòu)成、呼叫、含義等方面近似，指定部分服務(wù)在服務(wù)內(nèi)容及服務(wù)方式等方面相近，故雙方商標已構(gòu)成同一種或類似服務(wù)上的近似商標，如予并存易造成消費者混淆誤認。鑒于異議人商標的獨創(chuàng)性以及被異議商標指定的“流動圖書館”與異議人合法繼承的著名小說《楚留香傳奇》具有較強關(guān)聯(lián)性，被異議人申請注冊被異議商標具有抄襲、摹仿異議人商標的主觀惡意。被異議商標如予注冊并使用在其指定服務(wù)上易導(dǎo)致消費者對服務(wù)來源產(chǎn)生混淆誤認。依據(jù)《商標法》第三十條、第十條第一款第（七）項規(guī)定，決定第17513107號“我是楚留香”商標不予注冊。

　　評析：

　　《商標法》第十條第一款第（七）項規(guī)定：帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的。

　　（一）“帶有欺騙性，易使公眾產(chǎn)生誤認”規(guī)定的解讀

　　“帶有欺騙性”，是指商標對其指定使用商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生了超過其固有程度或與事實不符的表示，容易使公眾對商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地、來源產(chǎn)生錯誤的認識。

　　從文義上來看，“欺騙性”是指商標所使用文字、圖形等掩蓋了所使用商品在質(zhì)量、主要原料、功能、用途或產(chǎn)地等方面的真相；“誤認”是使公眾對商品或服務(wù)的真相產(chǎn)生錯誤的認識。筆者認為，“欺騙性”與“誤認”是一種遞進關(guān)系，僅有“欺騙性”不足以適用本項，只有“欺騙性”導(dǎo)致“誤認”，才能適用本項。

　　（二）“帶有欺騙性，易使公眾產(chǎn)生誤認”的主要情形

　　1、易使公眾對商品質(zhì)量等特點產(chǎn)生誤認

　　包括對商品的質(zhì)量、品質(zhì)、功能、用途、原料、內(nèi)容、重量、數(shù)量、價格、工藝、技術(shù)等特點產(chǎn)生誤認。

　　2、易使公眾對商品產(chǎn)地產(chǎn)生誤認

　　是指商標中包含有國名、地名或者其他表示地理來源的因素，但商標申請人并非來自于該地理來源，容易導(dǎo)致公眾誤認的。是否對產(chǎn)地產(chǎn)生誤認應(yīng)考慮商標標識中含有的地名與商標指定使用的商品之間的關(guān)聯(lián)性，如果二者具有某種特定聯(lián)系易使公眾對商品產(chǎn)地產(chǎn)生誤認則構(gòu)成上述規(guī)定的情形；如果商標標識中含有的地名與商標指定使用的商品之間沒有特定聯(lián)系，則不構(gòu)成對商品產(chǎn)地的誤認。

　　3、易使公眾對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認

　　商品的來源實際上指的商品的生產(chǎn)者或服務(wù)的提供者，《商標審查標準》將“商標包含企業(yè)名稱，該名稱與申請人名義存在實質(zhì)性差異的”情形歸入到《商標法》第十條第一款第（七）項中，這種誤認是由于商標標志中含有的企業(yè)名稱與實際企業(yè)名稱不符造成的，屬于具有欺騙性，容易使公眾產(chǎn)生誤認的情形。

　　具體在本案中，被異議人上海游族信息技術(shù)有限公司并非著名小說《楚留香傳奇》的被許可使用人，在公眾的認知中，被異議商標“我是楚留香”直接指向了著名小說《楚留香傳奇》，使用在第41類的“流動圖書館”服務(wù)上易使公眾認為與小說《楚留香傳奇》存在關(guān)聯(lián)，從而對服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認。由本案可以看出，《商標法》第十條第一款第（七）所指的誤認，不僅指對商品或服務(wù)的質(zhì)量、功能、用途、產(chǎn)地等產(chǎn)生誤認，還指對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認。而判定是否易導(dǎo)致公眾的誤認，還要根據(jù)公眾的一般認知并結(jié)合商標所使用商品或服務(wù)進行界定。