文/集佳知識產權代理有限公司 馬麗華

　　每個企業，在新公司成立的時候，或在設立新品牌的時候，都想起個好名字。企業希望品牌除了要好記、好寓意、貼近企業文化外，最好可以通過品牌表達出商品的功能、品質或服務特點等等。然而符合這些要求是何等的困難，大多數情況下，企業最終選擇的是能夠貼近商品或服務本身特點的品牌，目的是為了更好的推廣，更好的被記住和被熟知。但是，這種品牌申請商標注冊，會因為商標顯著性不強而困難重重。很多代理機構會建議企業選擇顯著性較高的臆造詞作為品牌注冊，企業也有自身考慮的角度和難處，有的是老板喜歡沒辦法，有的是市場部認為便于推廣，有的是研發部認為只有該品牌能夠準確表達出商品的特點等等的不得已。當企業最終決定注冊顯著性不強的商標、甚至將本行業的通用詞匯作為商標注冊時，企業會遇到諸多法律風險。譬如，商標能否獲得授權、授權后是否會被無效、授權后能否主張商標的權利等等。筆者認為企業應做好充分的應對策略和必要的準備工作。

　　首先，企業應了解法律對于商標缺乏顯著性的有關規定，知曉對于商標顯著性的要求、缺乏顯著性商標可授權的條件，以及缺乏顯著性的商標存在的風險等法律條款。

　　一、商標法關于商標顯著性的要求及禁止注冊規定

　　第九條 申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。

　　第十一條 下列標志不得作為商標注冊：

　?。ㄒ唬﹥H有本商品的通用名稱、圖形、型號的；

　　（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；

　　（三）其他缺乏顯著特征的。

　　前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。

　　第十二條 以三維標志申請注冊商標的，僅由商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，不得注冊。

　　二、商標缺乏顯著性的法律風險

　　第四十四條已經注冊的商標，違反本法第十條、第十一條、第十二條規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，由商標局宣告該注冊商標無效；其他單位或者個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。

　　商標法第五十九條：注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。

　　從上述法律中可以看出，注冊商標應具有顯著性。如果商標中僅有商標的通用詞匯和標記的，僅直接表達商品的特點的，缺乏商標顯著性，不能作為商標注冊。但經過使用取得顯著性，并便于識別的，可以作為商標注冊。企業應該如何理解和解讀上述法律規定，為獲取商標注冊應從哪些方面著手準備，企業在市場經營中應該如何配合。筆者根據以往的工作經驗，給出如下幾個方面的建議：

　　（1）通用詞匯或直接表述商品特點的商標，通過添加顯著性設計進行區分

　　當企業選擇通用詞匯作為商標時，應將該標志作商標性的使用，也就是區分性使用、可識別性使用。將商標進行藝術化設計，在商品包裝上或者服務宣傳資料中，以不同字體大小、顏色、字形設計等進行區分，讓消費者認知其為企業的品牌。筆者曾代理田七商標缺乏顯著性駁回復審案件，因田七是商品中所含的中藥成份，缺乏顯著性。田七在牙膏、洗潔精等商品上的藝術性處理、較大字體的突出使用，讓消費者很容易認知此為企業的品牌，達到了較好的可識別作用。

　　（2）缺顯商標的使用，不應擅自更改商標圖樣

　　商標法規定缺乏顯著性的商標不應作為商標注冊，一是因為商標不具有識別性，很難讓消費者在購買其商品和服務時，在同類商品中識別該品牌。二是對于同行業經營者來講，將通用詞匯作為商標標識，則是對公共資源的侵占。因此，法律對于缺顯商標的授權有較為嚴格的要求。對于企業而言，則對自身商標使用的要求應更加嚴格。擅自更改商標圖樣的行為，不但是對公司成本的浪費，也會中斷或減弱品牌和商品的對應關系，影響消費者對品牌的認知程度。

　　（3）通用詞匯或直接表述商品特點的商標，應進行大量的使用，獲得一定知名度進而區分

　　商標通過使用取得顯著性，是法律規定的缺乏顯著性商標可獲取注冊的重要條件。取得顯著性的意義在于，企業通過市場宣傳和商品銷售行為，使消費者能夠將該標志與企業之間建立唯一的聯系，并且能夠使相關公眾通過該標志在同類商品中區分商品來源。因此，企業只有通過長時間、大范圍的使用方可達到真正意義的區分，也就是說商標知名度越高，商標顯著性越大。商標因缺乏顯著性被駁回時，企業可在駁回復審中提交大量的商標使用證據予以抗辯，從而爭取授權。對于使用證據，除了對于使用時間和地域有要求外，使用證據更要規范而有效，即使用證據上應體現商標、時間、地域、商品等信息。

　?。?）企業宣傳時，應注重商標標記的使用

　　比較直接的讓消費者認知商標的方法，就是將在商品上、商品的包裝上、交易文書上，將注冊商標印上注冊標記，未注冊商標上TM商標標記。在廣告中、企業宣傳中，以及在各種宣傳材料中，明確該標志為企業的品牌，或明確該標志是注冊商標。

　?。?）企業宣傳時，廣告語中的區分設計

　　企業可通過廣告語的特殊設計，告知消費者該標志是商標，例如蒙牛公司的特侖蘇品牌，因特侖蘇在蒙語中是金牌的意思，有直接表述商品品質之意，為了讓消費者知道特侖蘇為蒙牛公司的品牌，將廣告語設計成為“不是所有牛奶都叫特侖蘇”；再如醬油品牌的”六月鮮“，通常醬油的釀造需要六個月的時間，該公司將廣告語設計為”六月鮮，六月，不只是時間“。

　?。?）品牌知名度、市場占有率調查報告的有力支撐

　　取得商標顯著性需要一個較長的過程，消費者的認知是絕對性的考量標準，通過權威的調查公司以市場調查報告的方式，來證明商標已經通過使用具有較高的知名度和影響力，足以讓消費者識別其商品和服務的來源，將是非常有利的證據支撐。訴訟案件中，有關商標認知度調查報告被較多法院采信。

　　（7）建立商標顯著性維權體系

　　企業除規范和加強自身商標使用外，還應做好商標防淡化工作。商標淡化的行為包括近似商標的申請行為、市場上近似商標使用行為、商標被使用成為行業通用名稱行為等。企業應建立對應的商標公告監測機制、網絡平臺維權機制、市場侵權防范機制等等。

　　上述情況是企業商標本身缺乏顯著性的情況，也有一些企業，因商標使用不當，將商標顯著性較強的商標淡化成為行業通用名稱。企業不但失去了原本屬于自己的品牌，也遭受了巨大的經濟損失。例如優盤、jeep、席夢思、阿司匹林等。這些商標均是所屬行業創造出來的新類型商品，但因沒有將商品名稱和品牌進行有效的區分使用，導致相關公眾將該品牌解釋為某種商品和服務的代名詞，從而缺乏顯著性，沒有了商標本應具有的區分功能，淡化成為通用名稱。還有一些企業，缺乏商標防止淡化的維權體系，商標慘遭淡化。例如筆者代理的thermos商標駁回復審案件， thermos是以生產真空保溫瓶的德國公司的注冊商標，由Thermos G.M.B.H公司于1904年在德國創立，至今110多年的歷史，其商標創意來源于希臘文"THERME"，意指“熱”，后經創意演變成臆造詞'THERMOS。因此，Thermos詞最早出現時就是個商標，后因被詞典記錄為熱水瓶的意思，而被字典淡化。

　　終上所述，對于缺乏顯著性的商標，采取有效的應對機制，不但可以被速度熟知，可以獲取注冊，甚至可以在法律的保護下取得更多的經濟價值。然而，對于具有顯著性的商標，因企業自身使用不當，缺乏商標管理機制，從而導致無形資產遭受巨大損失?？梢?，企業在經營過程中采取何種機制應對商標缺乏顯著性問題至關重要。