文/北京市集佳律師事務(wù)所 李洪江

　　摘要：

　　我國作為成文法國家的代表，《著作權(quán)法》相關(guān)法律法規(guī)的實施確實保障了文學(xué)藝術(shù)作品的順利傳播，在我國加入WCT之后，2001年通過《著作權(quán)法》修訂以及2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》明確了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的邊界、行為、侵權(quán)責(zé)任等。“快看”影視聚合平臺、 “電視貓”影視聚合平臺兩案關(guān)于“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”與“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”的不同判決將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的認(rèn)定推向臺前。

　　《著作權(quán)法》自出現(xiàn)以來即是適應(yīng)作品傳播技術(shù)發(fā)展水平的結(jié)果。在印刷術(shù)之前，最初的作品傳播形式不外乎謄抄和口述，傳播形式根本無法對原作造成影響的前提下，用來保護(hù)作者財產(chǎn)權(quán)益的著作權(quán)法幾乎無用武之地；隨著印刷術(shù)的廣泛應(yīng)用，代表作者財產(chǎn)權(quán)的復(fù)制權(quán)在西方資本逐利的驅(qū)使下，在英國首先誕生了《安娜女王法令》；到了19世紀(jì)后半葉，隨著錄音、影視、照相等新技術(shù)的不斷出現(xiàn)，代表著作權(quán)傳播媒介的鄰接權(quán)進(jìn)入各國立法議程；而1946年為代表的電子計算機(jī)及后來不斷衍生的因特網(wǎng)、云存儲技術(shù)帶來的作品傳播途徑的爆發(fā)式增長，在WCT中被世界各國所接受。

　　一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律淵源

　　我國作為成文法國家的代表，《著作權(quán)法》相關(guān)法律法規(guī)的實施確實保障了文學(xué)藝術(shù)作品的順利傳播，在我國加入WCT之后，2001年通過《著作權(quán)法》修訂以及2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》明確了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的邊界、行為、侵權(quán)責(zé)任等。

　　WCT第8條“向公眾傳播的權(quán)利”規(guī)定：在不損害《伯爾尼公約》第11條第（1）款第（Ⅱ）目、第11條之二第（1）款第（Ⅰ）和（Ⅱ）目、第11條之三第（1）款第（Ⅱ）目、第14條第（1）款第（Ⅱ）目和第14條之二第（1）款的規(guī)定的情況下，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。關(guān)于第8條的議定聲明：不言而喻，僅僅為促成或進(jìn)行傳播提供實物設(shè)施不致構(gòu)成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。并且，第8條中的任何內(nèi)容均不得理解為阻止締約方適用第11條之二第（2）款。關(guān)于WCT的“基礎(chǔ)提案”在針對WCT草案第10條的說明中指出，構(gòu)成向公眾提供作品的行為是提供作品的“初始行為”(the initial act of making the work available)，而不是單純提供服務(wù)器空間、通訊連接或為信號的傳輸或路由提供便利的行為 (the mere provision of severe space， communication connections， or facilities for carriage and routing of signals)。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法源即源于此。

　　我國《著作權(quán)法》在第十條第12項對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”做出規(guī)定：即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。

　　二、關(guān)于不同判斷標(biāo)準(zhǔn)的司法實踐

　　北京知識產(chǎn)權(quán)法院在同方股份有限公司與湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛二審民事判決書（2015京知民終字第559號）記載：雙方當(dāng)事人分歧的實質(zhì)在于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”與“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”之爭。被上訴人主張采用“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”，而上訴人則主張采用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”是指，判斷被訴行為是否為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)考慮網(wǎng)絡(luò)用戶的感知，如果被訴行為使得用戶認(rèn)為被訴內(nèi)容系由上訴人提供，即應(yīng)認(rèn)定上訴人實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。該標(biāo)準(zhǔn)通常考慮的是被訴行為的外在表現(xiàn)形式，至于被訴內(nèi)容是否存儲于上訴人服務(wù)器中則在所不論。“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”則是指，判斷被訴行為是否為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)考慮的是被訴內(nèi)容是否存儲于上訴人的服務(wù)器中。無論被訴行為的外在表現(xiàn)形式是否使得用戶認(rèn)為被訴內(nèi)容系由上訴人提供，只要被訴內(nèi)容未存儲在上訴人服務(wù)器中，則不應(yīng)認(rèn)定上訴人實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。需要指出的是，此處的"服務(wù)器"系廣義概念，泛指一切可存儲信息的硬件介質(zhì)，既包括網(wǎng)站服務(wù)器，亦包括個人電腦、手機(jī)等。該判決書從“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的立法淵源、國際條約、北京高院以及最高院司法實踐三個層次進(jìn)行了論述。

　　北京市高級人民法院在世紀(jì)悅博公司與衡準(zhǔn)公司二審判決中采用了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”，認(rèn)為世紀(jì)悅博公司雖然以逐層遞進(jìn)的方式引導(dǎo)用戶下載，但其不能完全控制被鏈接網(wǎng)站的資源，一旦被鏈接網(wǎng)站網(wǎng)址發(fā)生變化或者網(wǎng)站采取加密等限制訪問措施，訪問要求就會被拒絕。世紀(jì)悅博公司沒有復(fù)制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品，因此，世紀(jì)悅博公司在本案中所提供服務(wù)本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務(wù)。

　　在肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院案件中，最高人民法院則明確指出應(yīng)適用“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。法院認(rèn)為，因肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院所播放的涉案四部影片并未存儲在該網(wǎng)站的服務(wù)器上，因此，肇慶市廣電局、肇慶市圖書館向用戶提供的是相關(guān)鏈接服務(wù)[1]。

　　2016年10月21日，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在北京易聯(lián)偉達(dá)科技有限公司與深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司關(guān)于“快看”影視聚合平臺二審判決書（2016京73民終143號）中鮮明的采用了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”并對“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”、“實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行了評論，該案判決之后在理論界、司法界、實務(wù)界產(chǎn)生了巨大轟動。

　　最近，騰訊公司訴上海千杉網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司“電視貓”影視聚合平臺一審判決中，深圳市南山區(qū)人民法院認(rèn)為：“電視貓”軟件在線播放《北京愛情故事》時，右上角顯示的“優(yōu)酷”字樣并非作品的鏈接來源，不能作為涉案作品的來源證明。據(jù)此，根據(jù)原告提交的鑒定意見書，認(rèn)定被告系通過破壞技術(shù)措施而獲得原告的視頻數(shù)據(jù)；從被告的行為表現(xiàn)來看，主觀上具有在其軟件上直接為用戶呈現(xiàn)涉案作品的意圖，客觀上也使用戶在其軟件上獲得涉案作品，同時使得涉案作品的傳播超出了原告的控制范圍，構(gòu)成未經(jīng)許可的作品再提供，侵犯了原告的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

　　三、從司法實踐入手分析“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”規(guī)制

　　從上述兩案可見，關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)至今爭議不斷，“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”、“實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”的擁躉主要理由是：法律并未對“提供”行為的邊界進(jìn)行界定，因此需要進(jìn)行司法解釋，而隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的不斷發(fā)展，除了直接上傳行為之外，通過鏈接、信息存儲、搜索、云存儲等新技術(shù)可以擴(kuò)大侵權(quán)作品的傳播管道，進(jìn)而對著作權(quán)人的合法權(quán)益造成影響。

　　這就造成了同一法域中對同一行為的不同認(rèn)定結(jié)論，久而不絕難免影響司法權(quán)威，將會造成“互聯(lián)網(wǎng)+”領(lǐng)域的聚合類商業(yè)模式的創(chuàng)新步伐以及融資成功率。因此需要最高院盡快進(jìn)行統(tǒng)一，然而上述兩案件最終通過正常民事訴訟程序由最高人民法院管轄的可能性并不大，因此筆者預(yù)測最高院可能通過“電視貓”影視聚合平臺上訴案件進(jìn)行提審以明確統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，或者如果這個機(jī)會錯過的話，只能通過司法解釋的形式對《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》進(jìn)行修訂。在此之前，筆者提供如下建議，以供最高院決策時參考：

　　1、知識產(chǎn)權(quán)法定主義

　　從刑法修正案對“復(fù)制發(fā)行”以及“發(fā)行”與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的關(guān)系界定來看，雖然筆者認(rèn)為我國對“知識產(chǎn)權(quán)法定主義”的踐行并不堅定，但是知識產(chǎn)權(quán)作為一種國家為了某種需要賦予相關(guān)公眾以壟斷性私權(quán)的角度來看，無論是發(fā)行權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)表權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等等的邊界應(yīng)當(dāng)是法定的，在法律沒有明確規(guī)定的前提下，任何機(jī)關(guān)不能進(jìn)行擴(kuò)充性的不一致解釋，否則均會涉及違憲。比如發(fā)行權(quán)的邊界為“以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利” 以讓渡有形物權(quán)的方式進(jìn)行限定，因此其不同于廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這種根本不涉及有形物權(quán)轉(zhuǎn)移的行為。

　　而WCT第8條其實已經(jīng)明確限定：單純提供服務(wù)器空間、通訊聯(lián)接或為信號的傳輸或路由提供便利的行為并不是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定的“提供行為”。《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條規(guī)定：通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實施了前款規(guī)定的提供行為。可見最高院司法解釋中關(guān)于“提供行為”的界定均是“直接提供到網(wǎng)絡(luò)中的直接侵權(quán)行為”，而對于共同侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)依照“技術(shù)中立原則”單獨考量。

　　即使如“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”、“實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)”的擁躉所主張的“技術(shù)在發(fā)展，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不適應(yīng)目前科技發(fā)展水平”，但是須知生產(chǎn)力能否適應(yīng)上層建筑，需要立法的完善，而“法律滯后性”本來即是科技、社會、生活發(fā)展現(xiàn)實的必然特點。

　　2、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的實踐考量

　　信息在網(wǎng)絡(luò)中的傳播過程通常會涉及兩類行為:一類是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，即在向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)中向用戶提供各種類型信息的行為；一類是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，即為信息在網(wǎng)絡(luò)上的傳播提供技術(shù)、設(shè)備支持和中介服務(wù)的行為，包括接入、緩存、信息存儲空間和信息定位服務(wù)等。按照著作權(quán)法的規(guī)定，前者為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所直接控制的行為，他人未經(jīng)許可實施上述行為，除非屬于著作權(quán)法所規(guī)定的限制與例外情形，否則將構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯；后者雖不被信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所涵蓋，但如果符合相關(guān)法定要件，則行為人亦需承擔(dān)幫助、教唆侵權(quán)等共同侵權(quán)責(zé)任。兩類行為在行為性質(zhì)、侵權(quán)構(gòu)成要件、過錯標(biāo)準(zhǔn)、責(zé)任形式等各個方面均存在很大區(qū)別[2]。

　　因此不宜將提供技術(shù)服務(wù)的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”所提供的“接入、鏈接、信息存儲等”技術(shù)服務(wù)認(rèn)定為“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的范疇，只能是依照《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的“共同侵權(quán)”原則進(jìn)行單獨判斷更為適宜。

　　如果動輒將信息傳輸技術(shù)提供者囊括入“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”管轄范疇，后果不堪設(shè)想。試想，如果深度鏈接行為中設(shè)鏈人雖然實施了深度鏈接行為，但被鏈者屬于合法授權(quán)人，如果設(shè)鏈人被認(rèn)定為侵犯“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”將嚴(yán)重阻礙合法授權(quán)人的作品傳播；雖然在“快看”以及“電視貓”案件中合法授權(quán)人不希望非經(jīng)其控制的傳播路徑的擴(kuò)大，但是不排除在很多情況下合法授權(quán)人卻希望自身作品的快速多渠道傳播。

　　注：

　　[1]最高人民法院關(guān)于北京優(yōu)朋普樂科技有限公司與肇慶市文化廣電新聞出版局、肇慶市圖書館侵犯著作權(quán)糾紛案民事裁定書，案號：(2011)民申字第686號

　　[2]北京知識產(chǎn)權(quán)法院在北京易聯(lián)偉達(dá)科技有限公司與深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司關(guān)于“快看”影視聚合平臺二審判決書（2016京73民終143號）