文/集佳知識產權代理有限公司 張亞洲

　　1993年12月1日，中國第一部《反不正當競爭法》正式施行，24年之后的2017年11月4日，中國全國人大常委會表決通過了新修訂的《反不正當競爭法》，新修訂后的反法將于2018年1月1日起施行。

　　多年來，中國社會各界對于反法的修訂給予高度的關注，千呼萬喚終于得見其廬山真面目。相較于《專利法》、《商標法》、《著作權法》這三大部門法較為頻繁的修訂而言，于1993年正式頒布施行的反法24年來巋然不動，但這24年以來中國社會經濟格局卻發生了翻天覆地的變化，市場成為資源配置的核心這一觀念已深入人心，雖然目前一些發達經濟體仍因種種客觀原因不承認中國的市場經濟地位，但這并不代表中國不是市場經濟國家，市場經濟的根本法則就是競爭，資源配置圍繞供需以競爭形態展開。

　　但競爭應當有序，應當遵守公序良俗和誠實信用，因此競爭法是市場經濟中的“憲法”，競爭法的兩個板塊，即《反不正當競爭法》和《反壟斷法》成為驅動市場經濟健康、有序發展的兩架馬車。93版的反法除了反“不正當競爭”之外，還反“壟斷”，2008年《反壟斷法》正式施行后，反法中的反壟斷職能事實上已經讓位于《反壟斷法》，因此本次修訂反法，立法者順應需要，將原反法中的反壟斷職能全部剔除，進而使得反法成為名實相符的反法。

　　除此之外，本次修訂的反法還吸收了過去十多年間反不正當競爭領域法律適用的豐碩成果并將之法律化，特別涉及與知識產權有關的條款，修訂后，這些條款的體例更加清晰，結構更加合理，措辭更加嚴謹，并盡可能查漏補缺，這些均是本次修訂的鮮明特色。現就本次反法中涉及知識產權條款的內容逐一評析如下：

　　一、反法第二條第二款“誠實信用”原則

　　新版反法第二條第二款規定：本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者合法權益的行為。

　　93版反法第二條第二款規定：本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。

　　1、93版反法第二條第二款雖在總則部分，系原則性條款，但事實上近10年來，該條在具體案件中適用的頻率和爭議的程度使其顯得如此奪目，想必也遠遠超出了當初立法者的想象。尤其是涉及互聯網領域不正當競爭糾紛案件，大多數爭議都是援引該條解決，例如著名的3Q大戰案（騰訊訴奇虎360扣扣保鏢不正當競爭）、百度訴奇虎360插標案、搜狗訴奇虎360瀏覽器默認設置案、百度訴搜狗輸入法案等無一不如此。

　　鑒于93版反法制訂并施行之時，中國并無互聯網，因而當時的立法者也根本想不到設置此類條款規制有關行為，而近十年來隨著互聯網在中國的勃興，與之有關的爭議層出不窮，再由于涉及互聯網的競爭行為也并沒有違反《專利法》、《商標法》、《著作權法》等部門法，因而該類部門法也無任何適用空間，在此背景下反法就成為規制互聯網領域競爭行為的不二法門，但縱覽反法分則部分的諸多條款，卻無一與互聯網有關，因此不得已只能選擇適用反法第二條第二款，即所謂的“誠實信用原則”這一如此上位和抽象的法律精神來處理微觀層面如此具體的紛爭案件。隨著近十年來的法律實踐和探索，從反法第二條第二款又陸續延伸出“最小特權原則”，“非公益必要不干擾原則”等等，這些原則系微觀層面處理具體案件的經驗總結，對于未來處理類似案件具有很強的指導意義。

　　新版反法第十二條將以上法律實踐中總結出來的經驗進行了歸類總結，創設出涉及互聯網領域的四種比較典型的不正當競爭形態，即：

　?。?）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；

　?。?）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務；

　?。?）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；

　　（4）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。

　　因此待新版反法正式施行后，涉及互聯網不正當競爭案件將不再適用新版反法第二條第二款，直接援引第十二條即可。

　　2、反法第二條第二款中引入了“消費者權益損害”這一價值評價也是對既往法律實踐中積累經驗的歸納總結，93版反法雖然所強調和評價的都是發生在經營者之間的競爭行為，上述行為的直接受益或受損者是經營者，但其間接受益或受損者一定是與該經營活動有關的消費者，因此在評價某一行為是否正當時忽視該行為對消費者權益的影響顯然是不客觀的，因此在新版反法中新增“消費者的合法權益是否損害”，并將此作為評價競爭行為正當與否的考慮情節之一，完整正確。

　　二、反法第六條，標識的保護

　　1、反法第六條總括來說是對標識的保護，當然這種標識相較于商標而言，是更為上位和廣闊的概念。新版反法中將93版反法中第五條第（一）刪除，該條是“假冒他人的注冊商標”，事實上“假冒他人注冊商標”應該是《商標法》這一部門法管轄的范疇，且根據商標侵權形態法定原則，在《商標法》、《商標法實施條例》和最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中，已經明確列明了侵犯注冊商標專用權的各種類型，因而93版反法第五條第（一）項的規定沒有了任何適用的余地，事實上法律實踐中也鮮有援引該條該項裁判案件的先例，所以本次修法時將該項剔除符合時宜。

　　2、新版反法第六條第（一）項將93版反法第五條第（二）項中的“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”修訂為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”，雖然在字面意義上，這個變化不能說不大，但事實上其本質沒有變化。知名商品特有名稱、包裝、裝潢與有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢之內涵和外延基本一致，之所以將“知名商品”修訂為“有一定影響的商品”是因為“知名商品”有評獎之嫌疑，主觀好惡色彩過濃重，而使用“有一定影響”這樣的詞匯顯得更加中性和客觀，另外雖然“特有”兩個字被剔除，但這并不意味著在未來案件中不考慮原告主張的商品名稱、包裝、裝潢的特有性，此處的特有性事實上與注冊商標之顯著性異曲同工。而關于如何認定“知名商品特有名稱、包裝、裝潢”，事實上早在2007年最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中第一條至第五條已有十分清楚的規定，新版反法正式施行后，上述司法解釋確立的審查標準依舊適用。

　　3、新版反法第六條第（一）項最大的變化是添加了一個 “等”字。再看93版反法發現其第五條第（二）項是封閉式規定，即只列舉了名稱、包裝、裝潢這三種樣態，由于沒有“等”字，對于那些既非名稱、也非包裝和裝潢的商品式樣的保護，就只能排除在外了，而事實上商品式樣保護的重要程度不亞于名稱、包裝和裝潢，而此次修訂，加入了“等”字，也就意味著除了商品式樣有可能納入保護范圍之外，如果在未來還有其他需要保護的形態，也可以在法律實踐中一并納入，做這樣寬口徑的規定顯然大大提升了反法適用的張力，也就是說在未來不修法的情況下，反法將一樣可以適應未來新的社會經濟形態。

　　4、新版反法第六條第（二）項是關于企業名稱保護，將企業名稱的保護細化為簡稱，字號等。其中關于簡稱保護，比較典型的案件是“廣本”案，即“廣州本田”，簡稱為“廣本”，對于類似“廣本”這樣的企業名稱的簡稱是否能夠給予保護，以前的確有爭議，一種觀點認為93版反法列明的企業名稱中并不包括簡稱，如果擅自將簡稱納入保護范圍，等于不當地擴大了反法的保護范圍，而另一種觀點則認為不能機械教條地理解和適用反法對于企業名稱的保護，企業名稱的簡稱也應當屬于不正當競爭形態的一種，應納入反法規制的范疇。顯然本次反法修訂采納了第二種觀點。

　　此外新版反法第六條第（二）項是關于企業名稱保護增加了“有一定影響的”這六個字，事實上這是必要的。既往適用93版《反不正當競爭法》處理爭議時，要認定被控侵權人構成“不正當競爭”，主張權利人最好提供證據證明其企業名稱經過其使用已經在中華人民共和國境內產生了一定的影響力，本次修法時對此法律實踐予以吸納。另外《保護工業產權巴黎公約》第八條規定，廠商名稱應在本聯盟一切國家內受到保護，沒有申請或注冊的義務，也不論其是否為商標的一部分。中國作為《巴黎公約》成員國，當然有義務對國外廠商名稱給予保護，但其保護的前提同樣是該國外廠商名稱應當已在中華人民共和國境內進行了使用并產生了一定影響。

　　5、新版反法第六條第（二）項中的“社會組織名稱（包括簡稱）”、姓名（包括筆名、藝名、譯名）等顯然是屬于“商品化權”的范疇。關于商品化權是近幾年法律實踐中各界討論多且爭議比較大的問題，在既往的司法實踐中，有關“商品化權”保護的典型案件是2015年8月北京市高級人民法院審結的“功夫熊貓KUNGFUPANDA”案，該案中北京高院認為：功夫熊貓KUNFUPANDA”作為夢工場公司知名影片及其中人物形象的名稱已為相關公眾所了解，具有較高知名度。而且，該知名度的取得是夢工場公司創造性勞動的結晶，其所帶來的商業價值和商業機會也是夢工場公司投入大量勞動和資本所獲得的。因此，“功夫熊貓KUNGFUPANDA”作為在先知名的電影名稱及其中的人物形象名稱應當作為在先“商品化權”得到保護。雖然大多數人都認為類似“功夫熊貓”這樣的知名電影名稱應該得到保護，但保護的依據是什么，以及如何進行保護則爭議很大，本次新版反法第六條第（二）項對此進行了明確地規定，顯然以后對于商品化權的保護就可以直接適用該條該款，這對于那些嚴重依賴文化創意的產業經營者而言，將是莫大的福音。

　　6、新版反法第六條第（三）項中對“域名主體部分”的保護，事實上早在2001年最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中就已經對域名如何進行保護進行了明確的規定。另外近幾年隨著互聯網信息搜索和傳播的變化，域名類、網站名稱和網頁類不正當競爭糾紛案件整體數量有所下降。

　　7、新版反法第六條第（四）項顯然是兜底性條款，對于那些不能納入第六條第（一）至（三）項而又有可能引起誤認的混淆行為可歸入該條該項處理。

　　總的來說，新版反法第六條很好地將既往不正當競爭類案件的審判和執法經驗歸納和總結后，予以吸收，上升為法律，為以后統一司法和執法奠定了良好的基礎。

　　三、反法第八條，虛假宣傳

　　新版反法第八條對應的是93版反法第九條，可稱之為“虛假宣傳”條款，本次修訂后法律用語措辭更加嚴謹，93版反法規定的是“引人誤解的虛假宣傳應予禁止”，那么“不引人誤解的虛假宣傳”是否應于規制？結論當然是肯定的，可囿于當時法律規定的上述特定表述，使得法律適用時存在歧義，因此本次修訂時將其修改為“虛假或引人誤解的商業宣傳”，顧名思義，“虛假的商業宣傳”應予禁止，“引人誤解的商業宣傳”也應予禁止，需要注意的是引人誤解的商業宣傳未必是“虛假的”，即使是真實的商業宣傳如果足以“引人誤解”，同樣應予禁止。

　　四、反法第九條，商業秘密保護

　　新版反法第九條是關于“商業秘密”保護的條款，對應的是93版反法第十條。商業秘密中的技術秘密是整個反法中唯一與《專利法》這個部門法有直接關聯關系的條款。關于商業秘密保護，本次修訂并無任何特別之處，而有關商業秘密的如何進行保護，事實上，在2007年最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中第九條至第十七條已有十分詳盡的規定。

　　但規定的詳盡并不等于說商業秘密案件解決起來更加容易，事實上商業秘密保護可能是反不正當競爭糾紛類案件中保護難度最大的，維權成功概率最小的，最主要的原因還不在于法律規定的粗糙或細致與否，而在于權利的確定存在諸多不確定性以及被控侵權形態涉及證據的獲取的不易性，一般而言，只要上述兩項順利完成，而至于侵權比對已然可以按部就班地進行。在法律實踐中，針對商業秘密保護中，有兩個實際困難：

　　1、將不是商業秘密的信息納入保護范圍，進而導致權利確定邊界的模糊不清。不像《專利法》、《商標法》等部門法，對于經過授權確權程序形成的私權，其邊界較為清晰，權利人知道其保護范圍有多大，對于不特定社會公眾而言也知道其權利邊界在哪里，進而可進行合理避讓，但商業秘密具有的不可示人的特性，使得權利人有時并不知道自己的權利保護范圍有多大，有些案件中權利人將本屬于公知領域的信息納入保護范圍，進而不適當地擴大了其商業秘密保護范圍，另一方面由于保護邊界不明，不特定社會公眾也不清楚如何避讓。因此往往待發生糾紛，經過訴辨雙方博弈之后才會搞明白商業秘密保護的內容究竟是什么，雖然這個問題十分困擾人，但這就是商業秘密自身特性所帶來的問題。唯一的辦法就是當每一項的信息產生后，剔除公知領域的信息后，須及時將該信息予以固定并使之體系化，將其記載于物理載體上，比照專利申請文件中的權利要求書、說明書、附圖等形成一套圖文并茂的完整的內部文件，且對該文件進行涉密管理，構建內部涉密管理體系，以此確定商業秘密的保護內容和邊界。

　　2、如何獲取被控侵權證據也是商業秘密中令人困惑不已的問題，根據中國《民事訴訟法》確立的誰主張、誰舉證的原則，作為發起訴訟的一方當然有舉證證明被控侵權行為成立的義務，但對于一些涉及制作方法，生產工藝等事實，取證工作非常困難（當然方法專利中也存在類似問題），在這樣的情況下，只能在訴前充分調查的基礎上靈活運用中國《民事訴訟法》中的證據保全制度，利用舉證責任合理分配的原理來克服上述困難。

　　總而言之，商業秘密保護面臨的困難不是法律規定自身的問題，而是如何將已有規定進行有效執行的問題。當然從更好保護商業秘密的角度看，如果能針對商業秘密進行單獨立法，使之成為一個獨立的部門法，對于商業秘密保護，將大有裨益。