文/集佳知識產權代理有限公司 房天琦

　　要旨：

　　當申請商標為外文標志時，應當根據中國境內相關公眾對該外文標志本身的通常認識，對該外文商標是否具有顯著特征進行審查判斷，而非單純的根據外文商標的客觀含義進行判斷。具體而言，即使外文標志的客觀含義具有描述性或為廣告用語，但若中國境內的相關公眾對該外文標志含義的認知較低，能夠通過該標志識別商品來源的，則可以認定其具有顯著性。

　　案情：[1]

　　本案申請商標是國際注冊G1147880號“” 商標，指定使用在國際分類第38類的“建筑；修理；有關鐵路運輸裝置和設備的安裝服務；防銹處理”等服務上。申請人，阿爾斯通集團，于2012年5月24日在法蘭西共和國初次申請注冊該商標，于2013年2月23日提出在中國領土延伸保護申請。

　　商標局經審查，以申請商標似廣告語，缺乏顯著性為由，駁回了申請商標在中國的領土延伸保護申請。阿爾斯通集團不服，向商標評審委員會申請復審。

　　商標評審委員會于2014年11月7日做出第84411號駁回復審決定，依據2014年《商標法》第十一條第一款第（三）項、第三十條、第三十四條的規定，裁定申請商標指定使用在第37類建筑等服務上在中國的領土延伸保護申請予以駁回。商標評審委員會的主要依據為：申請商標系法文詞匯組合，可譯為“設計流動性”或“流動設計性”，為日常廣告用語，屬于具有描述性的詞匯，在其指定使用的建筑等服務項目上不易使一般消費者將其作為商標來識別，難以起到區分服務來源的作用，整體缺乏顯著性。阿爾斯通不服，在法定期限內向一審法院，即北京知識產權法院（以下簡稱“一審法院”），提起訴訟。

　　訴辯:

　　在審理本案的過程中，商標評審委員會辯訴稱：申請商標中文含義可理解為“設計流動性”或“流動性設計”，為常用的廣告用語，將該詞匯使用在建筑等服務上，不易起到區分商品來源的識別作用，整體缺乏顯著性，已構成2014年《商標法》第十一條第一款第（三）項所規定的不得作為商標注冊的標志之情形。

　　阿爾斯通集團辯訴稱：申請商標是阿爾斯通集團獨創的商標，具有較強的顯著性。鑒于中國普通的消費者對法文的識別能力普遍較弱，當其看到申請商標時，并不理解其所對應的含義，而大多只是將申請商標的文字構成、整體外觀以及視覺效果作為識別、記憶申請商標的主要依據而已。因此，中國普通的消費者不會將申請商標與其指定相關服務行業的廣告用語聯系在一起。

　　審判:

　　一審法院經過審理，認為2014年《商標法》第十一條第一款第（三）項的判斷主體既包括消費者，也包括同行業經營者，二者共同構成“相關公眾”。二者相比，消費者所具有的認知能力具有更為重要的意義，對于消費者不具有認知能力的外文商標，除非有證據證明該標志被同業經營者在日常經營活動中使用，否則，不應僅以外文商標的客觀含義作為判斷其是否具有顯著特征的依據。申請商標為法文，其客觀上雖可翻譯為“設計流動性”或“流動性設計”等含義，但考慮到中國消費者對于法文通常不具有認知能力，而現有證據亦無法證明同業經營者在日常經營活動中會使用申請商標對指定服務予以描述，因此，商標評審委員會僅以其客觀含義作為判斷申請商標是否具有顯著特征的依據之一作法不當。即使考慮申請商標的客觀含義，其含義對于指定使用的服務亦不具有直接描述性。據此，申請商標不屬于相對于其指定使用服務不具有顯著特征的標志。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第七十條第（二）項的規定，一審法院判決：

　　（1）撤銷商標評審委員會作出的第84411號駁回復審決定；

　?。?）商標評審委員會就阿爾斯通集團通常的復審申請重新作出決定。

　　阿爾斯通集團服從一審判決。商標評審委員會不服一審判決，向北京市高級人民法院（以下簡稱“二審法院”）提起上訴。

　　經審理，二審法院認為，判斷標志是否缺乏顯著特征，應以相關公眾的認知水平為判斷標準。相關公眾是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。對于標志本身屬于廣告語等，相關公眾一般難以將其作為商標認知的，其本身不能起到商標應具有的識別作用，此等標志一般應認定為缺乏顯著特征，不能作為商標注冊。

　　關于本案，二審法院認定，申請商標由法文“” 構成，其可翻譯為“設計流動性”和“流動性設計”等中文含義，以相關公眾的認知水平，“” 及其中文譯文一般為廣告語，將申請商標使用在指定使用的服務上，不具有作為商標認知，其本身不能起

　　到商標應具有的識別作用的標志，屬于2014年《商標法》第十一條第一款第（三）項所規定的不應予以注冊的情形。 綜上，二審法院裁定一審判決認定事實不清，適用法律錯誤。依據《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第（二）項、第三款的規定，判決：

　?。?）撤銷中華人民共和國北京知識產權法院（2015）京知行初字第2164號行政判決；

　　（2）駁回阿爾斯通集團的訴訟請求。（附件一）[2]

　　評析：

　　本案爭議的焦點為，在判斷外文標志是否具有顯著性，即是否屬于2014年《商標法》第十一條第一款第（三）項所規定的不應予以注冊的情形時，對相關公眾的通常認知的認定，是否應考慮相關公眾對外文標志客觀含義的認知。

　　《中華人民共和國商標法》第十一條規定，下列標志不得作為商標注冊：

　?。ㄒ唬﹥H有本商品的通用名稱、圖形、型號的；

　?。ǘ﹥H直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量以及其它特點的；

　?。ㄈ┢渌狈︼@著特征的。標志具有描述性含義或為廣告用語應當是除第（一）、（二）項所指情形之外的情形，即除僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點之外的情形。

　　2016年《高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（以下簡稱“規定”）第八條指出：爭訴商標為外文標示時，人民法院應當根據中國境內相關公眾的通常認識，對該外文商標是否具有顯著特征進行審查判斷。標志中外文的固有含義可能影響其在指定使用商品上的顯著特征，但相關公眾對該固有含義的認知程度較低，能夠以該標志識別商品來源的，可以認定其具有顯著特征。[3]“規定”明確指出，在判斷外文商標的顯著性時，應以“中國境內相關公眾的通常認識”為標準。對于“相關公眾”的定義，本案中一審法院與二審法院的意見較為統一，即“相關公眾”既包括爭訴商標指定的相關商品或服務的消費者，也包括該商品或服務的同行參與者與競爭者。一審法院還特別強調“二者相比，消費者所具有的認知能力具有更為重要的意義”。

　　本案中，一審法院與二審法院產生分歧的主要原因是對“相關公眾的通常認識”這一標準的應用有所不同。具體來講，在判斷相關公眾對于外文商標的通常認知的時候，是否應考慮相關公眾對外文商標的客觀含義的認知。

　　“意見”雖然給出了“相關公眾的通常認知”這一標準，同時也強調了“爭訴商標中外文雖有固有含義，但相關公眾能夠以該標示識別商品來源的，不影響對其顯著特征的認定”，但卻未對上述問題給予明確答案。從“意見”中，可以衍生出兩種對“相關公眾的通常認識”這一標準的理解。第一種，相關公眾對外文標志的通常認知，即為對外文標志本身的認知，并不包含對外文標志含義的認知。按照這種理解，當相關公眾看到一個外文標志時，若根據相關公眾對該外文的認知水平，無法判斷該外文標志的含義，或者無法知道該外文標志的含義具有描述性或為廣告用語時，就可以認定該外文標志具有顯著性。本案中，一審法院持這種理解（以下簡稱“字符理解”[4]）。

　　另一種理解為，相關公眾對外文標志的通常認識，也應當考慮相關公眾對于外文商標本身含義的認知。按照這種理解，相關公眾對外文標志的通常認識可以分成兩個層面進行解讀，第一個層面是相關公眾對于外文標志本身的判斷，即第一種“字符理解”。第二個層面，就是相關公眾對于外文標志本身含義理解，即當相關公眾知道、了解了該外文標志的固有含義后，是否仍舊可以通過該標志識別商品或服務來源。本案中，二審法院秉承此種理解（以下簡稱“含義理解”）。

　　針對本案而言，“字符理解”較為合理。首先，“字符理解”在應用于判定外文商標顯著性時較為靈活。因“字符理解”需要考慮相關公眾對外文標志本身是否具有認知，因此，相關公眾對該外文的熟悉程度，對該外文標志或單詞的熟悉程度，相關行業中對該外文標志或單詞的使用情況等，都會成為判斷相關公眾的認知程度的因素。因此，在針對個案分析的時候，“字符理解”得出的結論更加貼合實際，也能有效的對不同案件加以區分。其次，“字符理解”更加符合“意見”第八條的司法精神。語言，本身就是一種符號。當一種外文并不被相關公眾所熟知，其所代表的含義就不會影響人們對這種符號的判斷。換句話講，即使一個外文標志可以被翻譯成廣告語或者其它描述性的語言，對于不熟悉此種外語的相關公眾看來，與其它的符號并無區別。意見“第八條”旨在區分外文標志相較于中文商標在顯著性方面的特殊性，從而更好、更有效的保護外文商標，即認識到外文標志對于中國境內的相關公眾而言，其符號特性遠大于其文字特性。例如本案申請商標“”，對于一般的消費者來說，初次看到該商標時，很難認識到該商標的含義，而僅僅認識到該商標是外文字符，指代某一個商家所銷售或提供的產品或服務。因此，申請商標“” 可以被翻譯為“設計流動性”或“流動設計性”等中文含義，并不會影響中國消費者對本案申請商標符號特性的判斷。從這一點看，“字符理解”更好的體現了“意見”第八條關于“爭訴商標中外文雖有固有含義，但相關公眾能夠以該標示識別商品來源的，不影響對其顯著特征的認定”的規定，也更好的體現了“意見”第八條對于區分外文標志在顯著性方面的特殊性從而更好的保護外文商標的司法精神。

　　相比較而言，“含義理解”在實際運用起來會產生許多問題。首先便是外文標志的翻譯問題。文字，可以有多種含義，特別是在一些特定的外文中，一個單詞可以同時具有名詞含義和形容詞含義，如英文。因此，在對外文標志進行翻譯時，很容易就會將其翻譯成具有描述性的語言或廣告用語。若按照本案中二審法院給出的意見“對于標志本身屬于廣告語等，相關公眾一般難以將其作為商標認知的，其本身不能起到商標應具有的識別作用，此等標志一般應認定為缺乏顯著特征”，恐怕多數外文商標都會因缺乏顯著性，從而無法在中國境內得到相應的保護。同時，若一個外文標志具有多種含義，選擇哪一種含義作為判斷“相關公眾的認知”的基礎，也成為“含義理解”所必須要解決的問題。此外，“含義理解”在實際應用中，并沒有考慮到商標與指定商品或服務的關聯性[5]。此問題在本案中表現的尤為明顯。本案中，申請商標“” 的中文含義可為“設計流動性”或“流動設計性”。該含義若使用在“車、汽車、交通工具”等商品上時，描述性較強，但當使用在建筑類服務上時，是否具有描述性，值得商榷。本案中，申請商標“” 的中文含義“設計流動性”或“流動設計性”被認定為廣告用語。眾所周知，廣告用語的作用為：通過朗朗上口的短語或句子，讓消費者以最快的速度記住產品或服務的特點和名稱，從而提高產品或服務在市場中的競爭力。本案申請商標“” 為法文，大部分中國消費者很難通讀，更談不上朗朗上口。正如一審法院提到的“申請商標的表現形式不符合相關公眾對廣告用語的通常認知”。因此，即使一個外文商標的中文含義具有描述性或為廣告用語，但當其表現形式為相關公眾所不熟悉的外文時，其描述性或作為廣告用語的特性也會大大降低。整體來看，“含義理解”在應用中，提高了外文商標保護的門檻，也增加了外文商標在我國境內尋求保護的難度。[6]

　　當然，“字符理解”也存在諸多問題。例如，隨著社會的發展，我國民眾的教育水平在不斷的提高，外文水平也在不斷提高。曾經對于中國消費者來說并不熟悉的外文，也許會隨著時代的發展，成為消費者普遍熟悉甚至通用的語言，或者某些外文標志或單詞，通過電影、音樂、電視等媒體，在我國消費者中普遍流傳，進而被我國消費者所熟悉。因此，如何判定某一特定的外文標志是否為相關公眾所認知，需要一個相應的更加完善、細化的標準。此外，“字符理解”還存在著可能降低“意見”第八條對外文商標顯著性要求的風險。世界上的語言有許多種，絕大多數并不被中國消費者所熟悉。如此一來，許多外文的描述性詞匯，甚至是通用名詞，都可以在中國境內注冊并得到保護。而這樣的結果可能會導致對“意見”第八條的濫用，也會對市場帶來不良的影響。

　　綜上所述，本案很好的體現出不同法院對于同一法律、法規的不同理解所導致的案件審判結果的不確定性。隨著全球化的不斷發展，在可預見的未來，外文商標的申請注冊將持續增長，這也對我國商標審理標準的進一步細化、規范化及明確化提出了更高的要求。

　　注釋：
　　[1] 北京知識產權法院（2015）京知行初字第2164號行政判決；北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第3373號行政判決
　　[2] 附件一為本案判決書復印件。
　　[3] 2016年12月12日最高人民法院審判委員會第1703次會議通過《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（以下簡稱“規定”），自2017年3月1日起實施。“規定”第八條：爭訴商標為外文標示時，人民法院應當根據中國境內相關公眾的通常認識，對該外文商標是否具有顯著特征進行審查判斷。標志中外文的固有含義可能影響其在指定使用商品上的顯著特征，但相關公眾對該固有含義的認知程度較低，能夠以該標志識別商品來源的，可以認定其具有顯著特征。雖然相比于“意見”，“規定”增加了“外文標志的顯著性判斷”等語句，但整體規則未改動，因此不會對未來此類案件的審理發生實質性的變更影響。
　　[4] 為方便讀者進行理解，此處的名稱為筆者自行設計。
　　[5] 此問題主要針對本案而言，若涉及其它案例，則需具體分析。
　　[6] 本案中，“流動性設計”或“設計流動性”是否為廣告用語也值得商榷。但因不屬于本文所討論的內容，故暫不贅述。