文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 商振宇

　　【要旨】

　　商標(biāo)授權(quán)確權(quán)非訴案件中進(jìn)行商品類似的判斷，應(yīng)當(dāng)考慮商品在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售場(chǎng)所、消費(fèi)群體等方面是否相同或者具有較大關(guān)聯(lián)性，以及兩商標(biāo)共存于市場(chǎng)是否容易導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆誤認(rèn)，歷次版本的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的劃分等多種因素。

　　【案情】

　　2009年6月1日，上海希儀實(shí)業(yè)有限公司（以下稱“被申請(qǐng)人”）提出第7437239號(hào)“友邦”商標(biāo)（以下稱“爭(zhēng)議商標(biāo)”）的注冊(cè)申請(qǐng)，2010年10月7日該商標(biāo)獲得注冊(cè)，核定使用商品為第10類的“醫(yī)療器械和儀器,聽診器,假牙,牙科設(shè)備,電療器械,奶瓶,外科用移植物(人造材料),矯形用物品,縫合材料”。

　　2015年7月30日，四川友邦企業(yè)有限公司（以下稱“申請(qǐng)人”）對(duì)該商標(biāo)提出無效宣告請(qǐng)求，認(rèn)為爭(zhēng)議商標(biāo)與其在第5類上在先注冊(cè)的第1044731號(hào)“友邦”商標(biāo)（以下稱“引證商標(biāo)”）構(gòu)成類似商品上的近似商標(biāo)，兩者在商業(yè)活動(dòng)中共存，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)，違反了2001年《商標(biāo)法》第二十八條的相關(guān)規(guī)定，同時(shí)侵犯了申請(qǐng)人的在先商號(hào)權(quán)，且被申請(qǐng)人申請(qǐng)爭(zhēng)議商標(biāo)明顯具有惡意，違反了《商標(biāo)法》第七條關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則及第四十四條相關(guān)規(guī)定。

　　【訴辯】

　　申請(qǐng)人基于前述理由，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（以下稱“商評(píng)委”）提出無效宣告請(qǐng)求，請(qǐng)求商評(píng)委對(duì)爭(zhēng)議商標(biāo)予以無效宣告，核心理由為類似商品上的近似商標(biāo)(焦點(diǎn)問題一)及損害申請(qǐng)人在先的商號(hào)權(quán)（焦點(diǎn)問題二）

　　【審判】

　　針對(duì)焦點(diǎn)問題一，商評(píng)委認(rèn)為，首先，爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)相同。其次，爭(zhēng)議商標(biāo)指定使用的醫(yī)療器械和儀器、聽診器、假牙、牙科設(shè)備、電料器械、外科用移植物（人造材料）、矯形用物品、縫合材料商品與引證商標(biāo)核定使用的手術(shù)衣、手術(shù)帽、脫脂棉等商品均屬于醫(yī)療用品，在功能、用途、銷售場(chǎng)所、消費(fèi)者等方面相近或者密切關(guān)聯(lián)，屬于關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)的商品。第三，申請(qǐng)人提供發(fā)票，榮譽(yù)證書等證據(jù)，顯示了爭(zhēng)議商標(biāo)，涉及的商品為醫(yī)用外科口罩等醫(yī)療用品，形成時(shí)間多數(shù)在爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日以前，可以證明引證商標(biāo)經(jīng)過使用在爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日以前已有一定知名度。最后，根據(jù)相關(guān)公眾的一般注意力標(biāo)準(zhǔn)，在前述情況下，爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)共存市場(chǎng)易造成商品來源的混淆誤認(rèn)，綜上，爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)在醫(yī)療器械和儀器、聽診器、假牙、牙科設(shè)備、電料器械、外科用移植物（人造材料）、矯形用物品、縫合材料商品上構(gòu)成《商標(biāo)法》第二十八條規(guī)定的類似商品上的近似商標(biāo)。

　　關(guān)于焦點(diǎn)問題二，商評(píng)委認(rèn)為申請(qǐng)人的證據(jù)可以證明其商號(hào)在爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日前已經(jīng)登記成立，并在醫(yī)用外科口罩等醫(yī)療用品上具有一定的知名度。爭(zhēng)議商標(biāo)指定使用的醫(yī)療器械和儀器、聽診器、假牙、牙科設(shè)備、電療器械、外科用移植物（人造材料）、矯形用物品、縫合材料商品與申請(qǐng)人醫(yī)用外科口罩等醫(yī)療用品密切關(guān)聯(lián)，在申請(qǐng)人商號(hào)具有一定知名度的情況下。爭(zhēng)議商標(biāo)指定使用上述商品上易使相關(guān)公眾認(rèn)為來源于申請(qǐng)人，進(jìn)而損害申請(qǐng)人的利益。爭(zhēng)議商標(biāo)在前述商品上的注冊(cè)申請(qǐng)損害了申請(qǐng)人的在先商號(hào)權(quán)。

　　最終，商評(píng)委做出裁定，爭(zhēng)議商標(biāo)在醫(yī)療器械和儀器,聽診器,假牙,牙科設(shè)備,電療器械, 外科用移植物(人造材料),矯形用物品,縫合材料商品上的注冊(cè)予以無效宣告，在奶瓶商品上的注冊(cè)予以維持。

　　【評(píng)析】

　　本案中，商評(píng)委突破《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》的劃分，從爭(zhēng)議商標(biāo)指定商品與引證商標(biāo)核定的功能、用途、銷售場(chǎng)所、消費(fèi)者角度認(rèn)定了兩商標(biāo)的商品類似。爭(zhēng)議商標(biāo)指定的商品屬于醫(yī)療器械，引證商標(biāo)核定的商品是手術(shù)衣、手術(shù)帽、口罩、脫脂棉，上述商品都屬于醫(yī)療用品。商評(píng)委從社會(huì)生活的實(shí)際出發(fā)，從功能用途上認(rèn)定商品類似，較之前標(biāo)準(zhǔn)有一定突破。

　　從本案中不難看出，商標(biāo)行政主管機(jī)關(guān)突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，認(rèn)定兩商標(biāo)的商品是否構(gòu)成類似商品時(shí)往往會(huì)考慮如下因素。

　　1、從類似商品的定義出發(fā)，著重考慮兩商標(biāo)的商品在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售場(chǎng)所、消費(fèi)群體等方面相同或者具有較大關(guān)聯(lián)性的商品。

　　在2017年1月商標(biāo)局、商評(píng)委發(fā)布的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中，對(duì)于類似商品的判斷有較為明確的闡述：第一，類似商品的定義，即商標(biāo)授權(quán)確權(quán)非訴案件中對(duì)于類似商品的定義是指在功能、用途、主要原料、生產(chǎn)部門、銷售渠道、銷售場(chǎng)所、消費(fèi)群體等方面相同或者具有較大關(guān)聯(lián)性的商品。第二，認(rèn)定類似商品時(shí)需要考慮的要素，審理標(biāo)準(zhǔn)列舉了諸如商品的功能、用途，商品的主要原材料、成分，商品的銷售渠道、銷售場(chǎng)所，商品的生產(chǎn)者、消費(fèi)者，商品與零部件，消費(fèi)習(xí)慣及其他要素等。

　　具體到個(gè)案中必然是將上述定義、要件結(jié)合在一起綜合進(jìn)行判斷。考慮到個(gè)案的特殊性，即便突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》，也很難在同一案件中對(duì)前述要件進(jìn)行逐一比較，更多的情況下可以從兩方面概括：

　　其一，商品本身的物理屬性及其決定的要素。對(duì)于商品本身的物理屬性是判斷類似商品的重要考量因素，這里包括了商品的主要原材料、成分，也包括了由此決定的商品的功能用途。如果兩件商品的物理屬性完全無關(guān)，則很難判斷為類似商品。

　　其二，相關(guān)公眾對(duì)于商品的認(rèn)識(shí)。這里包括商品的銷售渠道、銷售場(chǎng)所，生產(chǎn)者、消費(fèi)者等與相關(guān)公眾相關(guān)的全部要素，這也是判斷商品是否類似的決定性因素，只有從相關(guān)公眾認(rèn)定了商品之間的關(guān)聯(lián)性，才能判斷兩商品是否構(gòu)成類似。

　　2、需要考慮商標(biāo)標(biāo)識(shí)的近似程度，在先商標(biāo)的使用情況。

　　類似商品的判斷是為了“類似商品上近似商標(biāo)”的判斷服務(wù)的，而涉及的要素主要是商標(biāo)標(biāo)識(shí)是否近似、商品是否類似以及商標(biāo)共存是否容易導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆誤認(rèn)的可能性，而這三項(xiàng)要素并非單獨(dú)判斷一成不變的，而是相互關(guān)聯(lián)的，即司法政策中所稱的需要充分利用的彈性因素。因此，對(duì)于類似商品的判斷也是如此。

　　本案中，商評(píng)委在判定商品類似時(shí)，不僅僅是對(duì)于兩商標(biāo)的商品的本身的功能用途、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等進(jìn)行機(jī)械的比較，更是考慮到了本案爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)完全相同，均為“友邦”文字這一情況，還特別指出根據(jù)申請(qǐng)人提供發(fā)票，榮譽(yù)證書等證據(jù)，證明了引證商標(biāo)在爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日以前在指定商品上進(jìn)行了較長(zhǎng)時(shí)間的使用、宣傳，使得引證商標(biāo)在爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日以前已有一定知名度這一情況，由此可見，在判斷類似商品的過程中，爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)的標(biāo)識(shí)高度近似，引證商標(biāo)使用在先并具有較高知名度等情況也影響了商評(píng)委對(duì)于類似商品的判斷。

　　3、避免混淆誤認(rèn)是商品類似判斷過程中需要考慮到的重要原則。

　　商標(biāo)最基本的功能就是區(qū)分商品和服務(wù)的來源，而在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)過程中對(duì)于在先權(quán)利檢索等程序就是為了保障這一商標(biāo)基本功能的實(shí)現(xiàn)，類似商品作為兩商標(biāo)是否構(gòu)成類似商品上近似商標(biāo)的考量要素之一，其判斷兩商品是否類似的過程中就必然需要考慮到混淆誤認(rèn)的問題。最高人民法院2011知行字第37號(hào)駁回再審申請(qǐng)通知書（杭州啄木鳥鞋業(yè)有限公司與商評(píng)委、七好（集團(tuán)）有限公司商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛案）就曾經(jīng)明確指出，“避免來源混淆誤認(rèn)是商品類似關(guān)系判斷時(shí)要堅(jiān)持的一項(xiàng)基本原則”。

　　本案中，商評(píng)委在爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)相同，爭(zhēng)議商標(biāo)指定使用的醫(yī)療器械和儀器等商品與引證商標(biāo)核定使用的商品關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)，申請(qǐng)人的證據(jù)證明了引證商標(biāo)經(jīng)過使用在爭(zhēng)議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日以前已有一定知名度，情況下，根據(jù)相關(guān)公眾的一般注意力標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定爭(zhēng)議商標(biāo)與引證商標(biāo)共存市場(chǎng)易造成商品來源的混淆誤認(rèn)，最終做出了突破《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的劃分的決定。

　　4、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的修訂也可能是判斷商品類似時(shí)的參考因素

　　本案特殊之處還在于，引證商標(biāo)核定使用的“口罩”等商品在申請(qǐng)時(shí)在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中劃分到第5類，而在本案審理時(shí)該商品被劃分到了第10類。因此，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的修訂也對(duì)類似商品的判斷產(chǎn)生了影響。目前《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》已經(jīng)出版至第11版，歷次修改過程中，很多商品的群組發(fā)生了變化，為了保持審查標(biāo)準(zhǔn)的一致性，歷史因素也將可能成為判斷商品類似時(shí)的參考因素。