淺析計算機軟件侵權舉證責任分配

2007-10-11

文/北京市集佳律師事務所張亞洲

計算機軟件軟件侵權中，舉證責任的分配關系到權利人合法權利是否能夠被充分保護，也涉及到侵權人的侵權行為是否能夠被清晰地查明的問題。由于計算機軟件侵權中關于侵權的判斷具有其特殊性，因此舉證責任分配也應當具有其特殊性。

一、證明計算機軟件著作權的歸屬時舉證責任分配

《著作權法》第十一條規定：如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。

《計算機軟件保護條例》第九條規定：如無相反證明，在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發者。

《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定：當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，可以作為證據。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權、與著作權有關權益的權利人，但有相反證明的除外。

眾所周知，著作權的產生是作品創作完成之日，即從該日起，著作權權利人開始針對作品享有排他的合法權利。但是由于著作權的產生是自動形成，而非以進行登記、備案為要件，故在很多著作權侵權案件中，主張權利的一方須要舉證證明其對所主張的作品依法享有著作權，但是在上述程序中，怎樣的舉證才能滿足法律要件。對此，《著作權法》等法律、法規以及司法解釋均進行了規定。

我國民事訴訟舉證的基本原則是，誰主張、誰舉證，因此在計算機軟件著作權侵權案件中，主張權利人應當提供涉及計算機軟件的開發項目書、文檔、源程序、計算機軟件登記證書、合法發行的光盤等證據，而上述證據上顯示的開發者的姓名或者名稱如果與主張權利的人能夠一一對應，或者雖不能對應，但是通過計算機軟件許可合同或者計算機軟件轉讓合同以及繼承等形式使其與主張權利人建立對應關系。如此，可以說主張權利人的舉證責任完成。假如侵權者對于主張權利人上述舉證產生質疑，例如不認同上述作品屬于主張權利人，則應當提供反證予以否定，如果只是口頭否認，而沒有證據，則其反駁的主張也不會被采信。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”在計算機軟件著作權侵權訴訟中，一般情況下，侵權者否認其行為構成侵權時，對其主張所依據的事實承擔舉證責任。

綜上可見，在計算機軟件侵權案件中，既然舉證的原則仍然是誰主張、誰舉證，但是主張權利的人的舉證程度是提交初步證據予以證明即可。例如主張權利人提交了計算機軟件登記證書，或者提交了計算機軟件開發項目書即能夠證明其所享有的權利，在上述舉證的前提下，主張權利人再無須提交有關計算機軟件的其他證據。此時主張權利人的舉證責任完成，否定性的舉證責任自然分配至侵權者。

二、證明計算機軟件相同或者近似時舉證責任分配

如上所述，主張件權利人在舉證證明其對計算機軟件作品享有著作權后，下一個舉證責任是就須對其主張的“侵權事實”進行舉證。侵權事實的成功認定依賴于以下兩個方面的舉證。第一、侵權者使用了與其主張計算機軟件相同或者近似的表達形式；第二、侵權者接觸了主張計算機軟件權利人的作品。

首先，如何證明侵權者使用了與其主張計算機軟件相同或者近似的表達形式，并且如何把握其中的舉證責任分配和轉移的問題。眾所周知，計算機軟件是由計算機程序和計算機文檔構成。其中，計算機程序是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。計算機文檔是指是指用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。

計算機軟件侵權中，一般是指計算機程序的相同或者近似，文檔可以作為文字作品圖標作品進行保護，此文不再贅述。計算機程序可以區分為目標程序和源程序。而計算機軟件侵權中，比對的對象也應當是以侵權者使用的計算機軟件的源程序與主張權利人的計算機軟件的源程序是否相同或者近似。但是很多計算機軟件侵權案件中，主張權利人無法獲得侵權者計算機軟件的源程序，當然有的侵權者的計算機軟件的目標程序可以通過反編譯程序匯編出源程序，但是有的無法實現反編譯。此種情況下，只要主張權利人提供了侵權者的計算機程序中的目標程序與其主張權利的計算機軟件中的目標程序相同或者實質近似，則可以推定兩者的計算機程序相同或者近似。但是這里需要注意的是，計算機軟件中的目標程序相同或者近似并不等同于二者的源程序也必然相同或者近似。這是由于當代絕大多數計算機程序開發，除極少數十分簡單的程序有可能直接用目標碼編寫外，一般是先編寫出源程序，然后通過編譯程序或者翻譯程序將其自動轉化成目標程序。一個源程序只能轉換成唯一形式的目標程序，但一個目標程序卻有可能來自多種語言以及同種語言多種寫法的源程序。因此，在上述前提下，如果侵權者提供了其源程序，經比對不相同或者不近似，則不能認定侵權構成。

但是實踐中，很多侵權者拒絕提供源程序，致使源程序的比對無法實現，則筆者可以認為主張權利人提供了侵權者的計算機程序中的目標程序與其主張權利計算機軟件中的目標程序相同或者實質近似的證據之后，其舉證責任就完成了。如果侵權者只是堅持否認，但是不提供相應的證據，就應當認定侵權成立。這樣的舉證分配，將非常有利于主張權利人對其計算機軟件權利的維護，也必將有利于對于侵權者的打擊。否則在主張權利人無法提供侵權者計算機軟件程序中的源程序，無法實現源程序的比對時，認定主張權利人沒有完成舉證責任，那么這種舉證分配必然是不公平的。

其次，如何認定侵權者接觸了主張計算機軟件權利人的作品。，一般認為，對于“接觸”的證據不應當只限制于直接的接觸。例如，不應當只限于提供侵權者購買過、使用過等可以直接證明直接接觸的證據。而應當也包括主張權利人舉證證明侵權者有“合理的可能”接觸過主張權利人計算機軟件作品的這種情況。對于直接侵權，應當比較好理解，如上所述，比如證明被告曾見到過、購買過、收到過、被告曾在原告處工作等等方式接觸過原告的作品；但是對于也“合理的可能”接觸，如果使用直接接觸的舉證方式，則對主張權利人而言，非常困難。在此前提下，可以允許主張權利人采取以下方式證明，例如主張權利人作品已通過合法發行、網絡傳播等方式公之于眾，或者證明侵權者不具有獨立創作能力，或者以下的情況下，也可以推定被告接觸了原告的作品：

（1）被告的作品與原告的作品明顯近似，足可合理排除被告獨立創造的可能性；

（2）被告的作品中包含有與原告作品中相同的錯誤，而這些錯誤對作品毫無幫助；

（3）被告的作品中包含著與原告作品中相同的特點、相同的風格或者相同的技巧，而這些相同之處很難用偶然的巧合來解釋。

在上述情況下，即可以說明主張權利人已經完成證明責任；被告否認的，則舉證責任轉由被告負擔。通過上述情況可以看出，主張權利人舉證證明“接觸”時，既包括直接的接觸，當然也應當包括間接的接觸。如果侵權者予以否認，則應當承擔否認的舉證責任，否則應當承擔不利的后果。

以上就是計算機軟件侵權案件中，有關舉證責任分配的若干特點的說明。應當說，在計算機軟件侵權中的舉證責任方面的上述特點充分體現了誰主張、誰舉證這一基本原則，也充分體現了舉證要體現正義、舉證以還原事實真面目的；舉證也要體現公平、公正，不能僵化地理解誰主張、誰舉證，而應當靈活地在案件中合理的分配舉證責任，從而實現個案的公平和公正。

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