關于新穎性寬限期的思考

2008-01-03

文/北京集佳知識產權代理有限公司張文一、引言眾所周知，發明創造的新穎性是以申請日（或者優先權日）為準，凡在申請日（或者優先權日）以前已經公開的發明創造，就構成了現有技術的一部分，不能再取得專利權，這是專利法的一項基本原則。但是發明人、設計人或者發明創造的其他所有人由于某些正當原因在申請日前將其發明創造公開，或者第三人以合法或者不合法手段從發明人、設計人或者發明創造的其他所有人那里得知發明創造，不經其同意而在申請日前將其公開，如果一律按照上述原則認為已經喪失了新穎性，對發明人、設計人或者發明創造的其他所有人來說就是不公正的，對科技交流會產生消極的影響。基于以上考慮，我國專利法第二十四條對新穎性寬限期進行了規定，即，申請專利的發明創造在申請日以前六個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：（一）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；（二）在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的；（三）他人未經申請人同意而泄露其內容的。審查指南中也就新穎性寬限期提出了如下規定：發生專利法第二十四條規定的任何一種情形之日起六個月內，申請人提出申請之前，發明創造再次被公開的，只要該公開不屬于上述三種情況，則該申請將由于此在后公開而喪失新穎性；再次公開屬于上述三種情況的，該申請不因此而喪失新穎性，但是寬限期自發明創造的第一次公開之日起計算。二、專利法第二十四條嚴謹性的思考在專利法第二十四條中采用了“有下列情形之一的”的表述，按照字面可以理解為所列三種情形中的一種，但是在專利法第二十四條的實際運用過程中，是可以允許所列三種情形中的一種、兩種甚至三種的。也就是說，對專利法第二十四條的正確理解應當是，申請專利的發明創造在申請日以前六個月內，有下列情形的，不喪失新穎性：（一）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；（二）在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的；（三）他人未經申請人同意而泄露其內容的。這樣，在申請專利的發明創造在申請日以前六個月內在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出、在規定的學術會議或者技術會議上首次發表、和/或他人未經申請人同意而泄露其內容的一種或幾種情形下，依然可以享受新穎性寬限期的保護，這與專利法第二十四條的立法本意是相統一的。我們可以注意到，在2006年修訂的審查指南第二部分第三章中增加了“再次公開屬于上述三種情況的，該申請不因此而喪失新穎性，但是寬限期自發明創造的第一次公開之日起計算”的內容。這實際上是對專利法第二十四條的一種補充解釋和完善，通過這一規定，可以允許在發生專利法第二十四條所列三種情形中的一種、兩種甚至三種的情形下依然享有新穎性寬限保護。但是，由審查指南來規定更為上位的原則，在法律位次上看有不妥之處。因此，為了便于在實際運用中正確理解和掌握專利法第二十四條的立法本意，有必要對專利法第二十四條進行必要的修改以使其更加完善更加嚴謹。根據筆者的理解，建議將專利法第二十四條修改為：申請專利的發明創造在申請日以前六個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：（一）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；（二）在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的；（三）他人未經申請人同意而泄露其內容的。在前款所述期限內發生再次公開的，如果再次公開屬于前款所述三種情形的，該申請不因此而喪失新穎性。三、審查指南修改的理解在2001年版的審查指南中關于新穎性寬限期有如下說明：申請人提出申請之前，發明創造再次被公開的，只要該公開不屬于上述三種情況，則該申請將由于此在后公開而喪失新穎性。如前所述，在2006年修訂的審查指南第二部分第三章中增加了“再次公開屬于上述三種情況的，該申請不因此而喪失新穎性，但是寬限期自發明創造的第一次公開之日起計算”的內容。但是目前對這一修改有不同理解，一部分代理人和審查員認為，這種修改淡化了專利法第二十四條中規定的“首次”，其意味著只要在申請日前六個月內，無論哪種形式的公開、公開了多少次，都可以享受新穎性寬限期。例如，申請日為2007年7月1日，在2007年1月10日在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出，然后在2007年2月10日在規定的學術會議或者技術會議上首次發表，在2007年3月10日在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上第二次展出，又在2007年4月10日在規定的學術會議或者技術會議上第二次發表，在此情況下該申請依然不喪失新穎性。但是筆者認為，至少在現有法律規定的前提下，這種理解是有偏差的，第一個理由是，“在2007年3月10日在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上第二次展出”和“又在2007年4月10日在規定的學術會議或者技術會議上第二次發表”顯然不屬于專利法第二十四條中規定的三種情況，因為已經不屬于首次，因此無論按照專利法第二十四條的規定還是按照原審查指南中“申請人提出申請之前，發明創造再次被公開的，只要該公開不屬于上述三種情況，則該申請將由于此在后公開而喪失新穎性”的規定，該申請都將不會受到新穎性寬限期的保護。第二個理由是，如果按照上述理解，那么這將等同于將專利法第二十四條中的“首次”刪除，顯然作為部門規章的審查指南還不具備這種凌駕于法律的地位，因此在現有法律沒有修改之前，無端忽略專利法第二十四條中的“首次”明顯不妥。筆者認為，對于審查指南中增加“再次公開屬于上述三種情況的，該申請不因此而喪失新穎性，但是寬限期自發明創造的第一次公開之日起計算”的正確理解應當是，一方面明確了公開的起算日，即從第一次公開到申請日為六個月；另一方面也完善了專利法第二十四條，便于理解和實際運用，按照該修改，“再次公開屬于上述三種情況的，該申請不因此而喪失新穎性”，也就是說，再次公開屬于（一）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出；（二）在規定的學術會議或者技術會議上首次發表；（三）他人未經申請人同意而泄露其內容的上述三種情況的，該申請不因此而喪失新穎性，這樣就從實踐中允許有多種情形發生。但是筆者在此需要明確說明的是，這些情形依然要符合專利法第二十四條的規定，即國際展覽會上展出和會議發表依然必須是“首次”。例如，申請日為2007年7月1日，第一次公開是2007年1月10日在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出，再次公開是2007年2月10日在規定的學術會議或者技術會議上首次發表，顯然，再次公開屬于上述三種情況，在此情況下該申請不因此而喪失新穎性。

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