文/北京市集佳律師事務所 劉磊

　　前言 我們知道，“客觀真實”的證明標準在我國的司法實踐中有著相當長時間的應用。不過，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱“若干規定”）第73條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”這也被認為是我國首次明確將高度蓋然性標準作為民事訴訟的證明標準。

　　證據問題是民事訴訟的核心問題，如何確立證明標準，則是民事訴訟程序中的關鍵。

　　一、刑事訴訟證據與民事訴訟證據在證明效力方面存在不同

　　二、“蓋然性占優標準”與“高度蓋然性標準”

　　相較于刑事訴訟，世界各國對于民事訴訟的證據證明標準則普遍有所放寬。英美法系國家對于一般民事案件采用“蓋然性占優”的證明標準，即法官對雙方當事人提供的證據進行權衡后采信占據優勢方的證據并將其作為定案的依據。有學者認為，“證據優勢是指某一事實的證明力比反對其事實存在的證據更有說服力，或者比反對證明其真實性的證據可靠性更高。”[i]美國著名法經濟學專家波斯納認為，“證據優勢標準要求審理案件的法官在負有證明責任的當事人所舉證據，比對方當事人所舉的證據更可能真實的時候，支持前一當事人。”[ii]西方學者甚至將這一數值具體化為“超過50%”即可，其認為“考慮到民事案件的說服責任相對寬松，認定原告的主要證據為真實的明確概率，只要超過50%即可，即稍稍超過這一數值就應該加以認定。”[iii]

　而大陸法系國家在司法實踐中的民事訴訟證明標準則居于刑事訴訟證明標準和“蓋然性占優”證明標準之間，通常稱為“高度蓋然性標準”。德國帝國法院的觀點是，“由于人們的認識方法受到若干限制，無法就要件事實獲得確定真實的認識。因此，若盡其所能，利用實際生活中現有的認識方法以獲得高度蓋然性，即視為真實。”[iv]德國學者利用刻度盤劃分法對證明程度進行過研究，其認為刻度盤的兩端分別為0%和100%。兩端之間分為第一級（1%-24%）、第二級（25%-49%）、第三級（50%-69%）和第四級（70%-99%），[v]則高度蓋然性標準為第四級，而優勢證據標準在第三級。在多年來的司法實踐過程中，英美法系國家采用的“蓋然性占優標準”與大陸法系國家采用的“高度蓋然性標準”之間進行了相互的借鑒與融合，在證明方式及證明程度等諸多方面均有愈漸相似的趨勢。

　　三、我國民事訴訟中所采用的“高度蓋然性標準”

　　我國通說采用大陸法系的法律要件分配說，其基本原則是“主張權利存在的當事人應當對權利發生的法律要件存在之事實承擔證明責任”。我國《民事訴訟法》中對于“誰主張，誰舉證”的規定集中體現了這一原則，可見，如何分配證明責任是法律預先設置好的。在訴訟中，一旦案件事實處于無法斷定的狀態，出于最終審判的需要，法官應根據上述法律預先設置，責令沒能擔負起證明責任的一方承擔敗訴風險。《若干規定》正是在總結審判實踐經驗的基礎上，規定了上述的法律預先設置，即明確了我國民事訴訟實行“高度蓋然性標準”。 　　關于我國的“高度蓋然性標準”，可以從以下兩個方面來理解： 　　1．方面一 　　適用“高度蓋然性標準”的案件均基于這樣一種前提：雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據，也就是雙方當事人的舉證和質證完成后，并沒有任一方當事人能夠完全排除法官的合理懷疑，以致可以令法官順理成章地作出對其有利的判決。因此，法官此時不會完全確信任何一方當事人的陳述。 　　2．方面二 　　此證明標準具體為“判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力”。在法官無法完全相信任何一方當事人的陳述的情況下，該證明標準要求其在判斷雙方當事人提供證據的證明力的大小時，認定證明力明顯大的證據的效力，而不是要求法官對該證據的相信程度要達到百分之百的確信無疑。舉個例子，在某一民事訴訟案件中，原告舉出一可以證明被告侵權的證據，該證據來自互聯網，且上傳時間已有三四年之久。然而，一段時間之后，被告在訴訟過程中提供一份反證，其內容與原告所交證據大部分相同，唯獨缺少能夠證明其侵權的重要信息，被告試圖利用該證據主張原告在互聯網上所獲得的證據不具真實性，法官應采信被告所提交的證據。顯然，法官此時恰處于無法完全相信任一方證據的狀態，理應使用“高度蓋然性標準”判斷是否某一方證據的證明力可以明顯大于另一方。首先，對互聯網證據來源的合法性及證據本身的真實性等進行質疑是可以理解的，但是質疑方依法應當拿出有效的反證來證明其主張；其次，由于被告提交的反證恰恰是缺少了原告主張被告侵權的部分內容，法官此時有理由產生合理懷疑，即被告刪除了該證據中的相關部分，而且被告有時間也有動機這樣去做；最后，由于該證據所承載的技術內容極為復雜，并非可以簡單臆造，因此原告對該證據進行偽造的難度可想而知。至此，作為法官而言，有理由相信原告所提供證據的證明力明顯大于被告證據，雖然無法百分之百的確信，但是，也已經有理由判令被告承擔不利的后果。

　四、應用“高度蓋然性標準”的典型案例

　　五、“高度蓋然性標準”的實踐意義及完善建議

　　通過上述案例可以看出，高度蓋然性證明標準在我國的確立較以前單一的客觀真實的證明標準有了很大的進步。在實踐中，“高度蓋然性標準”無疑在提高審判效率的同時，降低了訴訟當事人尋找證據的壓力，提升了公眾用訴訟方式保護合法權益的信心。所以該標準在我國確立及應用的積極意義是顯而易見的。 　　同時，在近年來的司法實踐中，我們也發現“高度蓋然性標準”在應用中主要存在以下三個問題： 　　1、在應用該標準時，自由心證的使用沒有遵循相關規則的限制； 　　2、審判隊伍的審理經驗及能力相差較大，致使該標準的應用并不能完全符合公平公正的要求； 　　3、圍繞此標準所制定的相關制度還不完善，使用隨意性較大。 　　為了讓“高度蓋然性標準”能夠發揮出其最積極、正面的作用， 　　1.首先，在司法實踐中就要嚴格遵循《若干規定》中的有關法定證據規則，對于自由心證設定的限制務必不能超越； 　　2.其次，正確運用經驗法則和邏輯法則對案件事實予以認定，切忌僅憑自己的主觀臆斷妄下結論，以得出不合情理甚至不合常理的裁判； 　　3.在立法層次上將《若干規定》中已經明確的“高度蓋然性標準”寫入民事訴訟法或未來有可能出臺的證據法中； 　　4.貫徹合議制度，并在重要或合議組實難確定的案件中嘗試引入陪審團制度，以使得法官的自由心證更加準確； 　　5.公開心證的邏輯脈絡及結論依據，載明依現有證據所作出的事實認定的根據，這不但有利于當事人了解進而理解法院做出訴爭案件結論的緣由，也必將使得“高度蓋然性標準”能夠更好的融入法院審理案件的始終，發揮其本應具有的重大作用。 　　注： 　　[1]畢玉謙：《試論民事訴訟證明的蓋然性規則》，《法學評論》，2000年第4期。 　　[2]【美】理查德.A.波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第720頁。 　　[3]【美】理查德.A.波斯納：《證據法的經濟分析》，徐昕等譯，中國法制出版社2004年版，第93頁。 　　[4]霍守明：《試論我國民事訴訟“明顯優勢證據”證明標準》，《貴州工業大學學報（社會科學版）》2005年第5期。 　　[5]【德】漢斯.普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第108頁。。